III. O trabalho autónomo
3. O questionamento das fronteiras do Direito do Trabalho
A alteração dos contornos do tipo tradicional de trabalhador motivada pela diversificação do seu estatuto jurídico faz questionar as fronteiras do Direito do
293 “Esta extensión del espacio de la contratación laboral conlleva, por lo demás, una ampliación de la
zona fronteriza entre el trabajo subordinado, sujeto al Derecho del Trabajo, y el trabajo autónomo, excluido de él”. WILFREDO SANGUINETI RAYMOND, «Descentralización productiva, subcontratación y calidad del empleo: ¿términos incompatibles?», cit., p. 224. Também neste sentido, entre outros, vide
MARÍA DE LOS REYES MARTÍNEZ BARROSO, «Los Difusos Contornos del Trabajador Dependiente »,
Documentación Laboral, n.º 66, Volume III, ACARL – Asociación de Cajas de Ahorros para Relaciones
Laborales, Madrid, 2001, pp. 58-65.
294 J
UAN RIVERO LAMAS, «La descentralización productiva», cit., p. 68.
295 Neste sentido, J
OSÉ LUIS MONEREO PÉREZ e MARÍA NIEVES MORENO VIDA El Contenido de la
Negociación Colectiva de Empresa en la Era de la Constitución Flexible del Trabajo, tirant lo blanch,
149
Trabalho num duplo sentido : i) saber se, por um lado, a noção de subordinação jurídica deve continuar a ser o eixo normativo do Direito do Trabalho, o elemento definidor da relação laboral, não obstante a alteração das formas de organização produtiva; ii) se, por outro lado, o âmbito do Direito do Trabalho deve ser alargado às realidades em que não existe subordinação jurídica, mas se verifiquem outras formas de dependência.
A primeira questão coloca-se com premência na medida em que a subordinação jurídica é uma noção que advém já dos tempos da produção capitalista em que “la inmensa mayoría de los vinculos que se proponía abarcar se insertaba nitidamente dentro de sus fronteras o quedaba claramente fuera de ellas, sin que una u otra variante demandara esfuerzo calificatorio alguno”297. A organização empresarial em rede potenciada pelas novas tecnologias, ao implicarem uma crescente segmentação de atributos e responsabilidades próprias da condição de empregador298, alterou o paradigma sobre o qual assentava a subordinação jurídica, tanto do lado daquele que exerce os poderes de direcção, como do lado daquele que está sujeito ao dever de obediência. Sendo a subordinação jurídica um estado de dependência pessoal em que o prestador de trabalho se encontra perante o seu credor299 que permite a este determinar o modo de execução da prestação laboral através da disposição da força de trabalho daquele, sob cominação de uma sanção, supõe a existência de um “tipo social dominante”300 que parece ser posto em causa ou, pelo menos, alterado, pelas novas formas de organização empresarial.
As alterações sentidas de ambos os lados da relação laboral (trabalhador e empregador) sem dúvida que dificultam a aplicação e operacionalidade daquele
296 Assim, W
ILFREDO SANGUINETI RAYMOND, Contrato de Trabajo y Nuevos Sistemas Productivos…,
cit., p. 57 e ss.; ADRIÁN O.GOLDIN, «Las Fronteras de la Dependencia», Relaciones Laborales, volumen II, 2001, pp. 311-332, também disponível em www.udesa.edu.ar/files/img/Administracion/DTN17.PDF, consultado pela última vez em 15/07/2007, FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, «El trabajo subordinado como tipo contractual», Documentación Laboral, n.º 39, 1993, p. 44. Assinalando também as questões ALAIN SUPIOT, [et al.], Transformações do Trabalho e Futuro do Direito do Trabalho na
Europa, cit., pp. 32-40.
297
ADRIÁN O.GOLDIN, «Las Fronteras de la Dependencia», cit., p. 313.
298 A
DRIÁN O.GOLDIN, «Las Fronteras de la Dependencia», cit., p. 315.
299 M
ARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Direito do Trabalho, Parte I…, cit., p. 415. Também M. DE LA
CUEVA eMIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO identificam o carácter pessoal da relação laboral e a possibilidade
de o empregador dispor a todo o momento da força de trabalho do trabalhador como a verdadeira essência da relação de trabalho. M. DE LA CUEVA, Derecho Mexicano del Trabajo, Ed. Porrúa, México, 1959, p. 496, e MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La dependencia y la extensión del ámbito del Derecho del Trabajo», Revista de Política Social, n.º 71, 1966, pp. 158-160.
300
150
conceito que antes se fazia de forma “simple, evidente y casi intiutiva” . Por um lado, a descentralização produtiva e a organização empresarial em rede provocaram uma aparente segmentação dos atributos e responsabilidades próprias do empregador. Por outro, alterou-se a forma de o trabalhador prestar a sua actividade, não só devido às alterações sociais, do sistema educativo e do próprio mercado que, incrementando o sector dos serviços, tornou o trabalho mais intelectual que manual, mas, sobretudo, devido às novas tecnologias e métodos de trabalho que facilitam a cooperação à distância entre empresas302 e entre empresas e trabalhadores, e facilitaram o recurso a novas figuras contratuais que, por sua vez, alteraram profundamente o conteúdo da relação entre o prestador da actividade e o seu beneficiário. Proliferam, pois, novas formas de prestação de trabalho – como o teletrabalho (com ou sem externalização da actividade), entre outros – bem como situações em que, não obstante a inexistência de dependência jurídica, podemos encontrar formas de dependência em muito semelhantes àquelas a que tradicionalmente o trabalhador subordinado também estava sujeito – o trabalho autónomo economicamente dependente.
Consciente destas dificuldades, alguma doutrina vem defendendo o conceito de alienabilidade como critério definitório do contrato de trabalho303.
M. R. ALARCÓN CARCUEL defende que “A alienabilidade consiste na transferência ab initio da actividade, da disponibilidade da força de trabalho e dos frutos para pessoa distinta do seu produtor, bem como da utilidade patrimonial (ou dos “riscos”) da venda dos mesmos no mercado de bens e serviços, finalidade do empregador ou causa desta relação”304.
301
ADRIÁN O.GOLDIN, «Las Fronteras de la Dependencia», cit., p. 317.
302 W
ILFREDO SANGUINETI RAYMOND, Teletrabajo y globalización: en busca de respuestas al desafío de
la transnacionalización del empleo, cit., p. 11, e «El Derecho del Trabajo frente al desafío de la
transnacionalización del empleo: teletrabajo, nuevas tecnologías y dumping social», Revista valenciana
de economía y hacienda, n.º 13, 2005, p. 109.
303 M.R.A
LARCÓN CARCUEL, «La ajenidad en el mercado: un critério definitório del contrato de trabajo»,
Civitas, Revista española de Derecho del Trabajo, n.º 25, 1986, pp. 495-544, e ANTÓNIO LOPES
BATALHA, A Alienabilidade no Direito Laboral. Trabalho no Domicílio e Teletrabalho, Edições
Universitárias Lusófonas, Lisboa, 2007. Muitos autores espanhóis, embora não entendam a ajenidad como o único critério distintivo do contrato de trabalho, apontam-no, ao lado da subordinação jurídica, como elemento essencial. Assim, por exemplo, ANTONIO MARTÍN VALVERDE, «El discreto retorno del arrendamiento de servicios», Cuestiones Actuales de Derecho del Trabajo: estudios ofrecidos por los catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al profesor Manuel Alonso Olea, ALFREDO MONTOYA
MELGAR, ANTONIO MARTÍN VALVERDE, FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO MADRID [coordenadores],
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990, p. 236, e ALEJANDRA SELMA PENALVA, «El trabajo autónomo dependiente en el siglo XXI», cit., p. 163.
304
151
Esta característica conhece várias teses, sobretudo no direito espanhol. Resumidamente elencaremos as cinco principais305.
A tese da ajenidad en los riesgos (alienabilidade nos riscos), defendida por BAYÓN CHACÓN, segundo a qual não estaremos perante um contrato de trabalho quando
os riscos do processo produtivo recaiam sobre o prestador da actividade. O trabalhador é estranho ao risco próprio do processo económico. Este critério, que baseia a distinção entre contrato de trabalho e outros tipos contratuais na titularidade dos riscos do negócio não pode ser tomado como absoluto, desde logo porque existem relações laborais em que o empregador não assume qualquer risco porque não é empresa (por exemplo, o contrato de serviço doméstico). Acresce que, quando o empregador seja empresa, o risco não é de todo alheio ao trabalhador, quer porque o infortúnio do negócio ditará, in extremis o fim da relação laboral, quer porque podem existir situações em que o trabalhador participa nos lucros da empresa306.
A tese da ajenidad en los frutos, defendida por ALONSO OLEA, segundo a qual “la atribución directa e inmediata de los frutos del trabajo a quien lo ejecuta es definitoria del trabajo por cuenta propia”307.
A tese da ajenidad en la utilidad patrimonial del trabajo, proposta por MONTOYA MELGAR preconiza que existe contrato de trabalho quando o prestador da actividade atribui a pessoa diferente a utilidade patrimonial do seu trabalho, sendo esta entendida como o valor que o empregador recebe da venda do resultado do trabalho.
A tese da ajenidad en la titularidad de la organización defendida por ALBIOL
MONTESINOS postulaque estamosperante um contrato de trabalho quando o trabalhador
presta trabalho com instrumentos e num local pertencentes a outro sujeito308.
A tese da ajenidad en el mercado, defendida principalmente por ALARCÓN
CARACUEL, em Espanha, e porANTÓNIO LOPES BATALHA, em Portugal, assenta na ideia
305 Para mais desenvolvimentos vide A
NTÓNIO LOPES BATALHA, A Alienabilidade no Direito Laboral…,
cit., p. 64 e ss., e WILFREDO SANGUINETI RAYMOND, Contrato de Trabajo y Nuevos Sistemas
Productivos…, cit., pp. 36-37.
306
Para mais desenvolvimentos, vide MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO,«La dependencia y la extensión del ámbito del Derecho del Trabajo», cit., pp. 154-157.
307 M.A
LONSO OLEA, Introducción al Derecho del Trabajo, Ediciones Civitas, 6ª edição, Madrid, 2002,
p. 75. Para uma consideração crítica da posição de M. ALONSO OLEA vide A.MARTÍN VALVERDE, «Lectura y relectura de la ‘Introcucción al Derecho del Trabajo’ del profesor Alonso Olea», Civitas.
Revista española de Derecho del Trabajo, n.º 77, 1996, pp. 417-422, e MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La dependencia y la extensión del ámbito del Derecho del Trabajo», cit., pp. 151-154.
308 A
NTÓNIO LOPES BATALHA, A Alienabilidade no Direito Laboral…, cit., p. 81, e WILFREDO
152
de que o trabalhador não presta a sua actividade para o mercado. Entre o trabalhador e o mercado entrepõe-se a figura do empregador. “O trabalhador é ab initio alheio na actividade produtiva, bem como nos frutos e, em consequência, alheio ao mercado, sendo isto o que se deve entender por alienabilidade no mercado”309.
Segundo o critério da alienabilidade no mercado “há vínculo laboral sempre que o produtor directo trabalhe para um empregador e não directamente para o mercado”310.
Esta afirmação demonstra a razão pela qual a subordinação jurídica continua a ser o melhor critério de determinação do âmbito do Direito do Trabalho, mesmo numa economia baseada em redes de empresas e na descentralização produtiva. Se adoptássemos a alienabilidade no mercado como critério delimitador teríamos de incluir no âmbito do Direito do Trabalho aquelas pessoas que não prestam trabalho com total autonomia, mas que não trabalham para o mercado aberto, antes atribuindo o resultado do seu trabalho a um único sujeito (cliente)311. Trata-se da já nossa conhecida situação dos trabalhadores autónomos economicamente dependentes. Estes estão fora do Direito do Trabalho precisamente porque o modo como executam a sua actividade se pauta pela autonomia e ausência de subordinação jurídica. Não se justifica estendermos a tutela laboral a sujeitos que têm a capacidade de organizar o modo como trabalham (o que não significa que entendamos que a regulação desta relação jurídica deva ficar, como até aqui, no domínio da liberdade contratual). É o modo de execução do trabalho que determina a sua sujeição ou não ao Direito do Trabalho312, pelo que o critério da subordinação jurídica continua a ser aquele pelo qual devemos pautar a distinção entre trabalho autónomo e trabalho subordinado, bem como o conceito delimitador do âmbito do Direito do Trabalho. Sendo um tipo313 que se concretiza através do método
309 A
NTÓNIO LOPES BATALHA, A Alienabilidade no Direito Laboral…, cit., p. 106.
310 A
NTÓNIO LOPES BATALHA, A Alienabilidade no Direito Laboral…, cit., pp. 254-255.
311 Para uma mais exaustiva análise crítica das várias teorias da alienabilidade e o seu afastamento como
critério delimitador, vide, entre outros, WILFREDO SANGUINETI RAYMOND, Contrato de Trabajo y Nuevos
Sistemas Productivos…, cit., p. 41 e ss..
312 F
RANCISCO PÉREZ DE LO COBOS ORIHUEL, «El trabajo subordinado como tipo contractual»,
Documentación Laboral, n.º 39, 1993, p. 34.
313
Conceber a subordinação jurídica como um tipo e não como um conceito permite maior flexibilidade, pois “las notas distintivas del tipo son abiertas, graduables y aisladamente no constituyen por sí mismas
más que indicios que cobran sentido al apreciarse conjunta e interelacionadamente a través de un juicio de aproximación entre el tipo normativo y el caso concreto”. FRANCISCO PÉREZ DE LO COBOS ORIHUEL, El trabajo subordinado como tipo contractual», cit., p. 38.
153
indiciário é suficientemente aberto e flexível, permitindo ao aplicador do Direito e ao intérprete a necessária maleabilidade para o aplicar correctamente às várias configurações que a relação laboral pode assumir. Esta ideia, já defendida por BARASSI,
reassume na actualidade o seu vigor na medida em que as alterações e adaptações da economia e da produção aos tempos modernos parecem fazer sentir a necessidade de reinventar tudo, até novos ramos de Direito. Mas as invenções só fazem sentido quando necessárias e esta, como veremos, não o é.
Como bem salienta WILFREDO SANGUINETI RAYMOND315, a aptidão do conceito
de subordinação jurídica para continuar a ser a base do Direito do Trabalho não se retira exclusivamente do facto de a dependência não ser um conceito jurídico-formal inventado pelo jurista, mas antes uma realidade fáctica que sociólogos e economistas assinalaram, na medida em que o mesmo pode retirar-se da maioria das fórmulas propostas para a sua substituição, mas também devido à particular perspectiva desde a qual esta noção observa a realidade para extrair dela consequências jurídicas.
É, pois, na indefinição dos contornos do tipo que radica a força da subordinação jurídica (porque o tipo conserva a sua operacionalidade mesmo perante o devir da realidade) e a sua debilidade (na medida em que é impossível de definir, com exactidão, a priori, as características do tipo que se devem verificar num caso concreto para que se possa dizer que este pertence àquele)316. No fundo, tal como salienta WILFREDO
SANGUINETI RAYMOND, o que a nova realidade económica questiona é “la capacidad de adaptación de la dependência a dichos fenómenos”317.
A rejeição do conceito de alienabilidade como substituto do de subordinação jurídica não responde à questão de saber se a organização empresarial em rede põe em causa este conceito como critério delimitador do Direito do Trabalho.
314
Esta afirmação é praticamente unânime na doutrina. Vide, entre outros, FRANCISCO PÉREZ DE LO
COBOS ORIHUEL, «La subordinación jurídica frente a la innovación tecnológica», Relaciones Laborales,
n.º 10, 2005, pp. 79, e JOSÉ ANDRADE MESQUITA, Direito do Trabalho, cit., pp. 357-379.
315 W
ILFREDO SANGUINETI RAYMOND, Contrato de Trabajo y Nuevos Sistemas Productivos…, cit., p. 46.
316
Neste sentido FRANCISCO PÉREZ DE LO COBOS ORIHUEL, «El trabajo subordinado como tipo contractual», cit., p. 39. Considerando que esta adaptabilidade do conceito conduz, de certo modo, à sua “desnaturalização”, fazendo-o perder valor definidor e diferenciador, ALFREDO MONTOYA MELGAR, «Sobre el Trabajo Dependiente como Categoría Delimitadora del Derecho del Trabajo», Trabajo
Subordinado y Trabajo Autónomo en la Delimitación de Fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en Homenaje al Profesor José Cabrera Bazán, tecnos, Andalucía, 1999, p. 62.
317 W
ILFREDO SANGUINETI RAYMOND, Contrato de Trabajo y Nuevos Sistemas Productivos…, cit., p. 61.
Também neste sentido FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, «El trabajo subordinado como tipo contractual», cit., p. 45.
154
Relativamente ao teletrabalho, o que verdadeiramente lhe é singular é o modo como é prestada a actividade: com recurso a meios de informação e comunicação e fora da empresa (artigo 165.º Código do Trabalho). Saber se esta forma de trabalho se enquadra ou não no âmbito do Direito do Trabalho é conclusão que se retirará do funcionamento do método indiciário318. Se, perante a concreta configuração da relação jurídica se puderem vislumbrar indícios da possibilidade de o beneficiário da actividade determinar o modo de executar o trabalho e de controlar o seu resultado319, então estaremos perante uma relação laboral. Em caso negativo, isto é, se não encontrarmos indícios de subordinação jurídica que, globalmente considerados, nos permitam afirmar a sua existência, tratar-se-á de trabalho autónomo320. Como em todos os casos em que falamos de subordinação jurídica, a facilidade com que se enuncia a distinção esbarra com a dificuldade prática de vislumbrarmos os indícios e, sobretudo, de procedermos ao juízo classificatório global. Conscientes de que não é possível nem desejável, face ao que já ficou dito, encontrar uma solução acabada para a qualificação do trabalho prestado em regime de teletrabalho, sempre se indicarão alguns factos que poderão constituir indícios de subordinação jurídica ou da sua ausência. Assim: i) será relevante o tipo de conexão estabelecida entre o trabalhador e o empregador; se o trabalho for executado on line, em princípio, o empregador poderá controlar o trabalhador da mesma forma que o faria se ele estivesse na própria empresa; na verdade, aquele controlo poderá até ser mais efectivo por esta via, pois é possível, através do histórico do computador saber a quase totalidade dos “passos” dados pelo seu utilizador (já para não falarmos na utilização ilícita, por parte do empregador, de instrumentos de controlo informático e electrónico da actividade do trabalhador)321; ii) o meio de comunicação utilizado para os contactos entre o trabalhador e o empregador e a frequência do seu uso; quanto mais frequente e intenso for, maior é à probabilidade de existência de
318 Neste sentido, vide J
ESÚS CRUZ VILLALÓN,«Los cambios en la organización de la empresa y sus
efectos en el Derecho del Trabajo: aspectos individuales», cit., p. 51.
319 Apontando como indício de subordinação “la modalidad de inserción del trabajo en el sistema
informático y telemático de la empresa”, FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, «El trabajo subordinado como tipo contractual», cit., p. 45.
320 Foi esta a conclusão a que chegou o Tribunal da Relação de Coimbra no Acórdão de 21/10/2004 (Proc.
N.º 2355/04). Segundo este Tribunal, não logrando o autor provar a existência de subordinação jurídica na execução da actividade de telemarketing, também não se poderia estar perante um contrato em regime de teletrabalho nos termos previstos no Código do Trabalho (actualmente nos artigos 165.º a 171.º).
321 Para mais desenvolvimentos, no direito português, vide,T
ERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, Da
esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador, Studia Iuridica 78, Coimbra Editora,
155
subordinação jurídica; iii) a titularidade dos meios informáticos de que o trabalhador se serve, incluindo o software e instrumentos de trabalho; quando eles pertencem ao beneficiário da prestação de trabalho é indício de subordinação jurídica; iv) a quem cabe a decisão de escolher o software e instrumentos de trabalho; em regra, no contrato de trabalho essa função cabe a empregador; (v) a fixação de um determinado número de horas ou período de disponibilidade é também indício da existência de subordinação jurídica. A estes indícios acrescem os tradicionalmente apontados pela doutrina e jurisprudência nas situações em que não há teletrabalho: a existência ou não de exclusividade e a inscrição na Segurança Social, entre outros.
Como se vê, o teletrabalho e o uso das novas tecnologias não põem, por si só, em causa a valia da subordinação jurídica como critério operativo, podendo mesmo afirmar-se que ela(s) “ha cambiado la morfología de la subordinación pero, en la práctica, ésta puede ser tan intensa, si no más que en el pasado”322.
Relativamente aos contratos estabelecidos entre um trabalhador e uma ou várias empresas, estes serão contratos de trabalho se se puder afirmar a subordinação jurídica relativamente àquele que é o seu empregador formal, não sendo óbice a tal conclusão o facto de, por exemplo, o trabalhador prestar a sua actividade em lugar pertencente à empresa com quem o seu empregador celebrou um contrato de cooperação, a circunstância de a empresa para a qual o seu empregador presta serviço ter designado um trabalhador seu que controla o resultado do serviço prestado ou até mesmo o facto de o trabalhador receber ordens da empresa beneficiária do serviço prestado pelo empregador (no caso do trabalho temporário).
A subordinação jurídica é uma noção elástica e flexível que exprime a circunstância em que o trabalhador se acha de ver a sua prestação laboral conformada pelas ordens da entidade empregadora, sob pena de lhe ser aplicada uma sanção disciplinar. O direito de o empregador dispor da energia de trabalho do trabalhador existe sempre podendo, porém, variar o seu modo de exercício efectivo consoante um conjunto de factores que o condicionam (como a vontade do próprio empregador em exercer com maior ou menor intensidade o seu poder; a natureza do trabalho
322 F
RANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, «La subordinación jurídica frente a la innovación
156
desempenhado, a posição do trabalhador na escala hierárquica da empresa e o modo de execução do trabalho)323. É, pois, um estado de dependência potencial324.
Essencial é, no fundo, que o trabalhador se ache inserido “no âmbito de organização e sob a autoridade da pessoa ou pessoas para quem presta a sua actividade” (artigo 11.º do Código do Trabalho)325.
O Direito do Trabalho nasceu historicamente no advento da revolução industrial