Os profissionais da Publicidade e do Marketing têm pleno conhecimento de como se dá o comportamento do consumidor no mercado. De fato, o domínio desses profissionais com relação às heurísticas e aos vieses do consumidor supera em muito o conhecimento, ainda incipiente nesse tocante, no Direito. Mesmo na área de Administração há grande preocupação em entender esses aspectos comportamentais. Isso se deve ao fato de o Direito ter a tendência de ser uma disciplina hermética, pouco receptiva para influências e conhecimentos que não sejam jurídicos ou, eminentemente, filosóficos. Certo é que o Direito vem sofrendo uma revolução interna no sentido de valorizar a interdisciplinaridade e a transdisciplinaridade, diante da evidência de sua contextualização social, econômica e política. A Economia passou por essa mesma revolução há algum tempo. Assim, os cursos de Publicidade, Marketing, Administração e Economia têm maior contato com a Psicologia, favorecendo o surgimento de estudos focados em aspectos cognitivos do comportamento humano. Nesse contexto, surgiu a Economia Comportamental, como esforço conjunto de economistas e psicólogos dispostos a entenderem a motivação psicológica dos comportamentos econômicos.
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Essa teoria tem fundamento fisiológico e neurobiológico para a explicação do processo de escolha do indivíduo como resultado de estímulos nervosos. Cf. ANOHIN, P. K. Teoria dos sistemas. Tradução de Maria da Graça Lustosa Becskeházy. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Getúlio Vargas, 1976.
Para a Psicologia, o estudo das limitações de racionalidade, da utilização de heurística e dos vieses comportamentais é algo extremamente antigo e bem desenvolvido. A Economia, embora muito depois da Psicologia, já avançou muito no estudo desses aspectos, podendo-se falar em posições consolidadas e em subáreas delimitadas, como é o caso da Economia Comportamental. Contudo, para o Direito, analisar aspectos psicológicos do comportamento e aplicá-los na elaboração de políticas públicas ou de leis é algo revolucionário e visto com desconfiança por alguns juristas.
A vulnerabilidade cognitiva está fundamentada justamente na confluência dessas três disciplinas: Direito, Economia e Psicologia. Ela representa uma abertura do Direito para conceitos e instrumentos típicos da Economia e da Psicologia.
Da Ciência Econômica, a vulnerabilidade cognitiva detém o método de análise econômica utilizado para a compreensão da ideia de racionalidade limitada, pela qual se verifica um procedimento racional no comportamento do consumidor, calibrado pelo critério de satisfazimento e bem-estar. Além disso, à Economia compete identificar e definir os comportamentos relevantes economicamente a fim de serem estudados pela disciplina.
A Psicologia é responsável pelo preenchimento dos conceitos de heurística e vieses, mas, sobretudo, pela interpretação do comportamento do consumidor, permitindo a identificação de falhas cognitivas sistemáticas e definindo em que medida essas falhas representam limitações do ser humano causadas por processos psicológicos alheios à esfera de consciência do consumidor.
Ao Direito, por fim, compete consolidar esses conhecimentos com base na previsão de vulnerabilidade do Código de Defesa do Consumidor (art. 4º, I), garantindo a tutela do consumidor mediante a elaboração de políticas protetivas efetivas capazes de estabelecer o equilíbrio e superar as fragilidades identificadas no estudo da vulnerabilidade cognitiva.110
Como demonstrado nos capítulos anteriores, a vulnerabilidade do consumidor é o fundamento da sua proteção. Por sua vez, a vulnerabilidade cognitiva está alicerçada em inúmeros resultados de pesquisas da Economia Comportamental que comprovam a existência de heurísticas e de vieses no
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Outro resultado dessa congruência da Economia, Psicologia e Direito é a Análise Econômico- Comportamental do Direito, como uma alternativa à Análise Econômica do Direito tradicional (item
comportamento do consumidor. Esses erros são sistemáticos e a perda de bem- estar pelo consumidor é considerável.
Em outras palavras, a vulnerabilidade cognitiva deve ser reconhecida para uma proteção integral do consumidor. Ela sempre existiu na realidade fática, servindo a Economia Comportamental para conferir cientificidade a uma constatação que não é nova, muito menos revolucionária: mesmo quando informado, o consumidor comete erros sistemáticos e contrários à noção de racionalidade substantiva que devem ser objeto de políticas públicas.
6 O QUE MUDA COM A VULNERABILIDADE COGNITIVA?
[...] a partir do momento em que o objeto de política pública não é mais apenas “resolver problemas”, mas construir quadros de interpretação do mundo, então é possível colocar a questão da relação entre a política e a construção de uma ordem social em termos renovados (MULLER, 2000, p. 189, tradução do autor).111
A influência das heurísticas e dos vieses no processo de tomada de decisão, como demonstrado no capítulo 5, pode levar o consumidor a fazer escolhas que não promovem seu bem-estar, ainda que se considere o critério subjetivo de
satisfazimento. Essas escolhas erradas do consumidor têm consequências para o
Direito, por indicarem que a preferência pela presunção da escolha livre e individual em detrimento da regulação do mercado nem sempre representa a melhor solução para a proteção do consumidor.
Em alguns contextos, os resultados das pesquisas em Economia Comportamental permitem que se sustente a substituição da escolha individual do consumidor pela regulação do comportamento dos agentes no mercado. Assim, o reconhecimento da vulnerabilidade cognitiva do consumidor, nessas situações, autoriza a elaboração de novas políticas protetivas voltadas para a compensação ou mitigação dessa fragilidade, visando ao equilíbrio da relação de consumo.
No primeiro item deste capítulo, serão tratados os principais contextos do mercado nos quais a vulnerabilidade cognitiva do consumidor é mais prejudicial ao seu processo de escolha, e, no item seguinte, a questão da interação entre vulnerabilidade cognitiva e políticas públicas é abordada.
Com efeito, a aproximação da Economia Comportamental com a Análise Econômica do Direito pode estar focada em três aspectos diferentes: o positivo, o prescritivo e o normativo. De acordo com Christine Jolls, Cass Sunstein e Richard Thaler, o aspecto positivo cuida de explicar os efeitos e o conteúdo do Direito; no aspecto prescritivo, busca-se identificar regras para se alcançar fins específicos
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No original: “à partir du moment où l'objet des politiques publiques n'est plus seulement de
"résoudre les problèmes" mais de construire des cadres d'interprétation du monde, alors il est possible de poser la question du rapport entre politique (s) et construction d'un ordre social dans des termes renouvelés.”
desejáveis; e o aspecto normativo tem como conteúdo a análise dos fins do sistema legal112 (JOLLS, SUNSTEIN, THALER, 1998, p. 1.474).
Não é objetivo desta pesquisa esgotar as formas de tutela do consumidor a partir do reconhecimento da vulnerabilidade cognitiva. O que se pretende é indicar algumas possíveis direções para esse estudo, em atenção ao caráter prescritivo da Economia Comportamental.