O servidor público e as regras constitucionais

As regras básicas da relação jurídica dos servidores públicos estão previstas na Carta Magna, a partir do art. 39, e são imutáveis nas legislações muni-cipais. Portanto, sempre que uma regra do estatuto dos servidores contra-riar norma da Constituição, vale a regra constitucional, e o gestor público vê-se na contingência de descumprir a lei municipal vigente. Por esta ra-zão, urge sejam revisados os regimes jurídicos dos Municípios editados anteriormente a junho de 1998, pois certamente estão eivados de vícios de inconstitucionalidade.

A governabilidade dos Municípios é exercida por meio dos poderes Execu-tivo e LegislaExecu-tivo, que atuam harmonicamente, com independência e sem qualquer subordinação. Devem agir com liberdade e nos limites de suas esferas de atuação. Ao Poder Executivo competem as ações de administra-ção do Município, e ao Legislativo a votaadministra-ção das leis, a fiscalizaadministra-ção e a ve-rificação do cumprimento das obrigações no território sob sua jurisdição.

Os dois poderes deverão atuar nos limites de sua autonomia e aterem-se às suas específicas atribuições. É importante destacar que o prefeito e os verea-dores não estão subordinados ao governo estadual, à Assembleia Legislati-va e nem aos juízes da Comarca. A interferência de autoridades estaduais ou federais na administração dos Municípios deve ser repelida sempre, já que representa atitude autoritária que teima em desconsiderar a autonomia municipal, consagrada na Constituição da República. Os agentes políticos

municipais devem obediência à lei e à Constituição. Os atos da administra-ção municipal, executados de acordo com a lei, precisam ser respeitados por qualquer outra esfera de poder.

O Município não exerce qualquer função judiciária. Não existe Poder Judi-ciário municipal. Por essa razão, somente os dois poderes, Executivo e Le-gislativo, é que representam o Ente público Município.

Prefeito, vice-prefeito, vereadores e secretários municipais são remunera-dos exclusivamente por subsídios fixaremunera-dos em parcela única, estando veda-do o acréscimo de qualquer gratificação adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Os subsídios ficam sujeitos aos limites estabelecidos no art. 37, inc. XI, da Constituição Federal, e não poderá o do prefeito exceder o subsídio mensal dos ministros do Supremo Tribunal Federal.

O subsídio do prefeito é o teto máximo que o Município poderá pagar a qual-quer agente público.

A lei de iniciativa da Câmara de Vereadores, observado o que dispõem os arts. 37, inc. XI, 39, § 4º, 150, inc. II, 153, § 2º, inc. I, da Constituição Fede-ral, definem os valores dos subsídios do prefeito, do vice-prefeito e dos se-cretários municipais.

Os vereadores terão seus subsídios fixados pelas respectivas Câmaras Mu-nicipais em cada legislatura para a subsequente, observado o que dispõe o art. 29, inc. VI, o previsto no inc. XI do art. 37 da Constituição Federal, o que dispuser sobre a matéria as Constituições Estaduais e os critérios es-tabelecidos na Lei Orgânica Municipal.

Em qualquer hipótese, no entanto, a despesa com remuneração dos verea-dores não poderá ultrapassar o montante equivalente a 5% da receita do Município.

Também não poderá gastar mais do que 70% da sua receita com folha de pagamento, incluindo o subsídio dos vereadores (§ 1º do art. 29-A da CF).

Além disso, a Câmara Municipal está adstrita aos limites de despesa estabe-lecidos no art. 29-A para seus orçamentos e aos limites determinados pela LC 101/2000 – LRF (art. 20, inc. III, a).

O art. 37 da Constituição da República, no seu caput, determina que a ad-ministração pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalida-de, moralidaimpessoalida-de, publicidade e eficiência.

Ao acrescentar entre os princípios da administração pública o da eficiência, o legislador consagrou expressamente este princípio até então entendido implicitamente no regramento constitucional.

O administrador público precisa ser eficiente, isto é, deve perseguir o atingi-mento do bem comum por meio do exercício de suas competências, atuan-do no sentiatuan-do de oferecer a prestação atuan-dos serviços com qualidade, de forma transparente, imparcial, eficaz, sem burocracia, de tal sorte que os recursos públicos sejam utilizados com economia, legalidade e para os fins a que se destinam.

A administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro² afirma que “o princípio da eficiência impõe ao agente público um modo de atuar que produza re-sultados favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar, pois a eficiência é princípio que se soma aos demais princípios impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao pró-prio Estado de Direito”.

2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Ed. Atlas, 1998.

O princípio da eficiência acrescido expressamente no caput do art. 37 inter-liga-se aos princípios da razoabilidade e da moralidade, fundamentais na execução da atividade discricionária do gestor público.

No inc. I, o artigo deixa claro que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e aos estrangeiros, conforme o que também determinar a lei.

Portanto, os cargos, empregos e funções públicas passaram a ser acessíveis aos brasileiros natos ou naturalizados, aos portugueses equiparados que preencham os requisitos estabelecidos em lei e aos estrangeiros, na forma da lei, sendo vedado qualquer ato que desrespeite o princípio da igualdade.

Essa última previsão, resultante da EC 19/1998, é norma constitucional de eficácia limitada à edição de lei, portanto dependerá desta a possibilidade de acesso dos estrangeiros aos cargos, empregos e funções públicas em qualquer Ente da Federação.

Na gestão pública federal, a Lei 9.515/1997, estabeleceu que as universi-dades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas do Estatuto dos Servidores Públicos Federais.

Perceba-se que a Constituição passa a admitir a existência de empregos pú-blicos, o que não existia na norma primeira na qual apenas eram referidos os cargos públicos. No momento em que a Constituição passa a aceitar o emprego público na administração pública, admite a existência de mais de um regime jurídico, pois para os cargos públicos cabe o regime estatutário e para os empregos o regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Surge então a primeira grande alteração em relação ao que anteriormente era regra. A administração pública passa a ter autorização constitucional para contratar servidores públicos pelo regime CLT. Atualmente essa autori-zação vige apenas para os Entes da administração que instituíram quadros de empregos até 2 de agosto de 2007, quando o Supremo pronunciou-se

no sentido da inconstitucionalidade da redação do caput do art. 39 trazida pela EC 19 e fez retornar a redação original que possibilita a existência de um único regime.

No inciso imediato, continua a valer a regra obrigatória da realização do concurso público, estabelecendo a Constituição que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Perceba-se que, para qualquer uma das situações, salvo a admissão de car-gos em comissão, o provimento dar-se-á sempre por meio da realização de concurso público, que selecionará aqueles que pretendem ocupá-lo.

As funções de confiança deverão ser criadas por lei, integrar quadro especí-fico ou estar acopladas ao quadro de cargos em comissão, também de livre nomeação e exoneração, com destinação exclusiva a servidores públicos ocupantes de cargo público de provimento efetivo. Observe-se que a regra constitucional destina o exercício de funções de confiança exclusivamente para servidores detentores de cargo público de provimento efetivo, portan-to, não o admite para os servidores exercentes de emprego público ou pa-ra qualquer servidor sem vínculo efetivo com a administpa-ração pública ou serviço público.

Destaque-se também que tanto os cargos em comissão quanto as funções de confiança destinam-se apenas para atuar em funções de direção, chefia e assessoramento. Não é admitido o provimento de cargos em comissão ou funções de confiança para o exercício de atividades técnicas.

Nos incs. VI e VII do art. 37 estão garantidos aos servidores públicos o di-reito à livre associação sindical e o didi-reito de greve, que somente poderá ser exercido de acordo com as diretrizes e limites estabelecidos em lei. Nessa

particularidade, aguarda-se pela edição de lei complementar que regula-mente o direito de greve dos servidores públicos.

O Supremo Tribunal Federal consolidou, nos mandados de injunção 670, 708 e 712, entendimento no sentido de ser aplicável a Lei de Greve (Lei 7.783/1989) aos servidores públicos. No entanto, alguns critérios de-vem ser observados para que haja a legalidade do movimento, como a ne-cessidade de cientificar a administração com antecedência mínima de 72 horas da paralisação, mediante comunicação formal; e a realização de pa-ralisação parcial, garantindo a continuidade da prestação do serviço públi-co de forma regular.

Entre as obrigatoriedades a serem respeitadas pela administração pública em qualquer esfera de poder, está a reserva de percentual dos cargos e em-pregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência, de acordo com o que determina o inc. VIII do art. 37 da Constituição da República.

No inc. IX está presente a possibilidade de contratação, por prazo determi-nado, de servidores públicos, visando ao atendimento de necessidades ur-gentes, temporárias e de excepcional interesse público. No entanto, é indis-pensável observar que essas contratações somente serão viáveis mediante a existência de lei que as autorize e estabeleça claramente as regras dessas contratações, além, é claro, da justificativa de relevância e necessidade da sua realização.

São irredutíveis os subsídios e os vencimentos dos ocupantes de cargos ou empregos públicos, a não ser que ultrapassem o teto salarial estabelecido no inc. XI do art. 37 da CF.

O Supremo Tribunal Federal³ exarou o entendimento segundo o qual “não existe direito adquirido do servidor a um mesmo regime jurídico ou a um

mesmo sistema de vencimentos e vantagens, porém o quantum remunera-tório é que não pode sofrer redução”.

O artigo em comento, no inc. XVI, veda ainda o acúmulo remunerado de cargos, empregos e funções públicas, exceto quando houver compatibili-dade de horários, observadas, em qualquer caso, as possibilicompatibili-dades únicas do exercício de dois cargos de professor, um cargo de professor com outro técnico ou científico e a situação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas.

Destaque-se que a proibição de acumular estende-se às autarquias, funda-ções, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e as sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder público.

Portanto, não é possível ao aposentado acumular com a atividade dois car-gos públicos remunerados, a não ser naqueles casos em que a própria Cons-tituição admite o acúmulo e quando se tratar de acúmulo com cargo eleti-vo e com o exercício de cargo em comissão. É fundamental o atendimento desse preceito e toda a cautela se faz necessária. Em razão disso, sempre que se admite um servidor, exige-se dele a declaração expressa de que não exerce outro cargo público ou, se exercer, que o especifique.

A partir do art. 39, a Constituição da República trata dos servidores públi-cos e ao fazê-lo, alteradas que foram suas disposições em decorrência das Emendas Constitucionais 19, 20 e 41, modifica profundamente a relação jurídica até então estabelecida entre os servidores e o serviço público.

Em 1988, a Constituição propunha o estabelecimento de um regime jurí-dico único para os servidores públicos, e foi consagrado como tal o regime estatutário.

Passamos a trabalhar na organização das estruturas administrativas com a formatação dos quadros de cargos. Os contratados pela CLT, estabiliza-dos pelo art. 19, das Disposições Constitucionais Transitórias, foram toestabiliza-dos

integrados em quadros em extinção, pois não mais era admitido qualquer tipo de emprego na administração pública direta.

A Emenda Constitucional 19 fez desaparecer a obrigatoriedade do regime jurídico único e passou a estabelecer normas para a regência de cargos, empregos e funções públicas. Temos então, a partir dela, a possibilidade de conviver mais uma vez com mais de um regime jurídico na estrutura admi-nistrativa do Ente público.

Originalmente, o caput do art. 39 estabelecia que a “União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da adminis-tração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”. A partir do momento em que o Legislativo não quis manter a obrigatoriedade de regi-me jurídico único e a imposição da existência de planos de carreira, faltou o que escrever no caput do art. 39, que trata da política de pessoal, e então estabelece a instituição de conselhos de política de administração e remu-neração de pessoal, sem qualquer poder, sem capacidade deliberativa, o que contrariaria o próprio texto constitucional, e sem função administrativa. Es-se conEs-selho, na verdade, agiria apenas politicamente e atrelado ao Poder Executivo que designaria seus integrantes.

Em 2 de agosto de 2007 foi julgada a ADI nº 2.135-4 e a decisão do Supre-mo foi de “deferir parcialmente a medida cautelar para suspender a eficá-cia do artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº. 19, de 04 de junho de 1998, nos termos do voto do rela-tor originário, Ministro Néri da Silveira. O Tribunal assentou, também, que a decisão __ como é própria das medidas cautelares __ terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa”.

No § 1º do art. 39 está claro que a fixação dos padrões de vencimentos e dos demais componentes do sistema remuneratório compreenderá a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira, os requisitos exigidos para a investidura e ainda as

peculia-ridades de cada cargo. Logo, esses serão os requisitos que possibilitarão o estabelecimento por lei dos padrões de vencimento dos cargos públicos a serem criados ou reorganizados. Acresça-se a esses requisitos a avaliação de desempenho que deverá ser regrada por lei e que imporá mecanismos de promoção nas carreiras, agregando valor aos componentes da fixação dos vencimentos.

Também determina o art. 39, por meio do § 2º, que a União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfei-çoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cur-sos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os Entes federados.

Aos servidores públicos em geral são estendidos alguns dos direitos dos trabalhadores urbanos, inseridos no art. 7º da Constituição, como salário mínimo, décimo-terceiro, salário-família, duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias, repouso semanal remunerado, gozo de férias, licença-gestante e licença-paternidade e outros.

A Emenda Constitucional 19 retirou dessas garantias elencadas no § 3º do art. 39 a insalubridade e a periculosidade. A existência de lei municipal é indispensável para possibilitar o pagamento desses benefícios aos servido-res públicos regido por estatuto. Por outro lado, se o Ente público entender que não deve pagar esses benefícios, não está obrigado a fazê-lo.

No parágrafo quarto, o artigo trata da forma de remuneração e da qualifica-ção dos agentes políticos, estabelecendo que “o detentor de mandato eleti-vo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de re-presentação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”.