O sistema de direito e o princípio do discurso

Deste modo, a legitimidade do direito está ancorada em um processo institucionalizado de discussão normativa, cuja racionalidade do seu resultado advém da possibilidade de uma gênese deliberativa da opinião e da vontade.Trata-se da reconstrução do princípio democrático-procedimental (basilar ao Estado democrático de direito), reedificado pela conexão do princípio do discurso com a forma jurídica (SILVA; MELO, 2012).82 Neste processo, Habermas torna clara a relação íntima entre o direito e a democracia radical.

81 _{Neste sentido, Felipe Gonçalves Silva (2008, p. 112) afirma: “Caso os cidadãos pretendam regular} legitimamente suas vidas por meio do direito, a proteção da privacidade não pode ser produzida sem o devido esclarecimento e convencimento públicos. E, igualmente as decisões da vontade coletiva não podem suprimir a livre formação da vontade individual, permitindo que toda configuração concreta dos direitos que definem historicamente a autonomia pública e privada dos cidadãos permaneça continuamente aberta a percepções críticas e reformulações reflexivas”.

Em particular, como exposto (subcapítulo 1.1), a teoria do discurso, através do princípio do discurso83, orienta normativamente o sentido reconstrutivo da forma jurídica, e ao depois, o sentido de reconstrutivo do princípio da democracia – que legitima a positividade do direito84. O princípio do discurso informa as seguintes bases para os discursos racionais práticos: i. a igualdade de status entre os participantes; ii. o livre movimento de temas e contribuições; iii. a exigência de que todo sujeito seja afetado pela decisão possa concordar com ela antes que esta seja considerada válida; iv. a exigência de que as decisões sejam realizadas com base no melhor argumento. Deste modo, o princípio do discurso é gênese normativa conceitual (SILVA; MELO, 2012), pois é orientação normativa que direciona a reconstrução discursiva da legitimidade jurídica. É que o princípio do discurso representa a racionalidade peculiar das disputas práticas modernas. O princípio do discurso busca superar a autocompreensão do direito pela teoria tradicional, posto que “a pretensão a moderna de derivar a legitimidade do direito da ideia de autolegislação não pôde ser sustentada pela vontade comum de uma comunidade ética homogênea nem pelo conteúdo moral intrínseco das liberdades individuais” (SILVA; MELO, 2012, p. 146). Isto, pois, a racionalidade das formas discursivas pós-tradicionais expõe toda norma de ação à teoria crítica, que faz exigir uma justificação fundamentada em argumentos. Na democracia radical, nenhuma norma de ação é afastada da formação discursiva da vontade (SILVA; MELO, 2012), sob pressuposição de um consenso ético inicial ou direitos originais derivados da natureza humana.

Neste paralelo, o princípio da democracia (tal qual a forma jurídica) é orientado normativamente pelo princípio do discurso. Habermas (2012a), para tanto, destaca no princípio da democracia a ideia chave de autolegislação. A autolegislação é definida em Habermas segundo um contexto pós-metafísico, como uma decisão política aceitável

83 _{Desta feita, Angelo Vitório Cenci (2012, p. 126), discorrendo sobre a neutralidade do princípio do discurso} (D) em “Direito e Democracia” e outras qualidades: “a juízo de Habermas, o sentido dos aspectos inseridos em (D) – os conceitos de validade, normas de ação, afetados e discurso racional – será precisado e diferenciado nos respectivos contextos morais e jurídicos. O princípio (D) é neutro, porque se refere a normas de ação em geral, não apenas a normas morais. Habermas especifica que ele é neutro em relação à moral e ao direito. É abstrato, em razão de apenas explicitar o ponto em que é possível fundamentar normas de ação de maneiras imparcial. É um princípio sem conteúdo, em razão de que os argumentos a serem utilizados na fundamentação de normas de ação só podem ser determinados na discussão, não previamente a ela. É procedimental, por exigir que as formas de vida estruturadas comunicativamente busquem, entre outros aspectos, o reconhecimento mútuo e a simetria entre os participantes do discursos. Seu caráter normativo reside na exigência de que as questões práticas possam ser julgadas imparcialmente e decididas de modo racional. Porém, mesmo assim, é neutro em relação à moral e ao direito; é normativo-prático, não normativo-moral. Ele se atém a indicar que é possível fundamentar imparcialmente normas de ação em geral”.

84 _{“O estabelecimento do código jurídico enquanto tal implica direitos de liberdade, que criam o status de} pessoas de direito, garantindo sua integralidade. No entanto, esses direitos são condições necessárias que apenas possibilitam o exercício da autonomia política; como condições possibilitadoras, eles não podem circunscrever a soberania do legislador, mesmo que estejam à sua disposição. Condições possibilitadoras não impõem limitações àquilo que constituem” (HABERMAS, 2012a, p. 165).

racionalmente porque fundada em argumentos; ou seja, na ideia pós-metafísica de autolegislação, “os próprios destinatários podem assentir, por meio de discursos livres de coerção, às normas que terão que obedecer” (SILVA; MELO, 2012, p. 146). Isto porque, para o princípio do discurso: “são válidas as normas de ação às quais todos os possíveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais” (HABERMAS, 2012a, p. 142)85. Neste contexto, segundo Habermas (2012a), o princípio da democracia, sob destaque da ideia de autolegislação, se especializa em discursos práticos em geral86, que é realizado segundo características próprias da forma jurídica moderna (que veicula a ideia de forma coercitiva de regularização de condutas e estrutura reflexiva do processo de jurídico87 – de regras que criam regras).

85 _{Continua Habermas (2012a, p. 142): “entram nesta formação conceitos carentes de uma explicação. O} predicado ‘válidas’ refere-se a normas de ação e a proposições normativas gerais correspondentes; ela expressa um sentido não-específico de validade normativa, ainda indiferente em relação à distinção entre moralidade e legitimidade. Eu entendo por ‘normas de ação’ expectativas de comportamentos generalizadas temporal, social e objetivamente. Para mim, ‘atingido’ é todo aquele cujos interesses serão afetados pelas prováveis consequências provocadas pela regulamentação de uma prática geral através de normas. E ‘discurso racional’ é toda tentativa de entendimento sobre pretensões de validade problemáticas, na medida em que ele se realiza sob condições da comunicação que permitem o movimento livre de temas e contribuições, informações e argumentos no interior de um espaço público constituído através de obrigações ilocucionária. Indiretamente a expressão refere-se também a negociações, na medida em que estas são reguladas através de procedimentos fundamentados discursivamente”.

86 _{Neste sentido, segundo Habermas (2012a), pelo princípio da democracia, sob especialização do princípio do} discurso, as normas de ação surgidas na forma de direito, são, em virtude do princípio da democracia especializado pelo discurso, justificadas com o auxílio de argumentos pragmáticos, ético-político e moral: “o tipo de argumentos resulta da lógica do respectivo questionamento. Em questões morais, a humanidade ou uma suposta república dos cidadãos forma o sistema de referencias para a fundamentação de regulamentações que são do interesse simétrico de todos. As razões decisivas devem poder ser aceitas, em princípio, por todos. Em questionamentos ético-políticos a forma de vida ‘de nossa respectiva’ comunidade política constitui o sistema de referencia para a fundamentação de regulamentações que valem como expressão de um autoentendimento coletivo consciente. Os argumentos decisivos têm de poder ser aceitos, em princípio, por todos os membros que compartilham ‘nossas’ tradições e valorações fortes. Antagonismos de interesses necessitam de um ajuste racional entre interesses e enfoques axiológicos concorrentes. E a totalidade dos grupos sociais ou subculturais imediatamente envolvidos forma o sistema de referência para a negociação de compromissos. Esses têm que ser aceitáveis, em princípio, e na medida em que se realizam sob condições de negociações equitativas, por todos os partidos e, em certos casos, levando em conta até argumentos diferentes” (HABERMAS, 2012a, p. 143). De outro modo, a depender da lógica do questionamento do discurso prático em geral, há correlação do tipo de argumento, e, portanto, do tipo de discurso (para resolução de problemas pragmáticos, ético e moral). Não há, assim, um fundamento da norma de ação jurídica somente no tocante à moral.

87 _{Herbert Hart (2001) propõe uma releitura, em “O conceito do direito”, da teoria de direito como ato de} coerção da autoridade soberana, a partir da consideração de perspectiva empirista que requalifica as normas outras que não normas de conduta como Direito. De início, Hart (2001) elenca razões para a falha da teoria de ato de coerção da autoridade soberana: a distinção da noção de ordens (ameaças) às pessoas que criam as normas; a variedade de direitos como a outorga de poderes públicos ou privados, que destoam da noção de mera ameaça; a falta de correspondência entre a noção de soberano isento de limitação e autoria legislativa do sistema jurídico moderno. Nem mesmo para quando se acopla à teoria expedientes acessórios (a noção de ordem tácita, regras que conferem poderes como fragmento de regras que impõem deveres e regras destinadas apenas aos funcionários). Desta feita, propõe Hart (2001), para fins de conceito de Direito, a consideração de dois tipos de regras: primárias, que se dirigem a condutas, impondo, sob ameaça, deveres; e secundárias, que asseguram poderes para que se possa criar, modificar ou extinguir as normas primárias. A partir da estruturação destes dois tipos de normas e após a compreensão da sua interação, é possível entender o sistema de direito. A premissa para esta diferenciação de regras reside em considerar uma distinção na ideia de obrigação: a partir da diferença da

Habermas (2012a) associa ainda a forma jurídica (institucionalização jurídica pensada na tradição positivista) com o discurso racional prático. E, deste modo, reúne a forma jurídica com o princípio da democracia. Sob este quadro, a forma jurídica apresenta um sentido novo de direito que escapa ao compreendido pelo positivismo:

Habermas inscreve a forma coercitiva de regulação das condutas em sua teoria da evolução social, apresentando-a como elemento constitutivo do desbloqueio moderno dos potenciais comunicativos: quando as exigências jurídicas passam a se dirigir ao comportamento dos destinatários, sua validade, compreendida como aceitação no campo das convicções internas, desliga-se da simples facticidade de sua imposição externa, passando a poder ser questionadas mesmo por aqueles que as cumprem formalmente (SILVA; MELO, 2012, p. 147).

Habermas, pois, articula a forma reflexiva do direito, discursos racionais práticos e o princípio da democracia. Desta forma, o cumprimento de uma norma pelo destinatário é aberto a escolha de perspectivas: como facticidade para o cumprimento de ações estratégicas

asserção “alguém foi obrigado a fazer algo” e “a pessoa tinha a obrigação de fazer algo”. Isto porque Hart (2001), para fins epistemológicos, notadamente do empirismo, propõe como relevante a consideração dos motivos individuais que levam os sujeitos a cumprirem uma obrigação. Para tanto, a irrelevância destes motivos, ocasiona a ideia reducionista de que toda obrigação deve ser cumprida porque deve ser evitada a sanção correspondente; ou seja, é a seriedade da sanção que justificaria a origem da obrigação (e que por isso, pressupõe que as regras sempre ensejam a manutenção da vida social). Desta feita, argumenta Hart (2001) que o fato de a regra jurídica estar acompanhada de uma pressão, não necessariamente significa que interiorizar, nos motivos para o cumprimento, os sentimentos de compulsão: “sentir-se obrigado” e “ter uma obrigação” são coisas distintas. Assim, o autor aponta o contraste interno e externo de pontos de vista para cumprir obrigações. Pelo ponto de vista interno, os sujeitos cumprem as aceitam e cumprem as regras voluntariamente, norteando o próprio comportamento e o de outras pessoas. Pelo ponto de vista externo, os sujeitos não aceitam as regras e somente as cumprem para evitar possível castigo. Adiante, Hart (2001) questiona a existência de um sistema de direito formado apenas por regras primárias. Segundo o autor, somente uma pequena comunidade ligada por laços de parentesco, sentimentos comuns, é que poderia conviver sem regras secundárias. Isto é assim porque a relevância dos motivos para o cumprimento das obrigações gera tensões veladas pelas dúvidas sobre quais as regras e âmbito de realização, impossibilidade de alteração das regras (caráter estático) e ineficácia pela ausência de determinação da autoridade que executa a norma (pressão social difusa). Deste modo, é preciso considerar a existência das regras secundárias, como categoria distinta das regras primárias e que por sua vez, resolvem conflitos de incerteza de regime das regras primárias. Hart (2001) constata três tipos de regras secundárias: regras de reconhecimento, que identificam qual regra deve o grupo por meio da qual realizar uma pressão social, e, de forma embrionária, desenvolve o conceito de validade jurídica; regras de alteração, que conferem poder a um indivíduo ou grupo para introduzir novas regras primárias de conduta; e regras de julgamento, que conferem poderes a indivíduos ou grupos para proferir determinações dotadas de autoridade e, portanto, assegurar o cumprimento de regras primárias. Hart (2001) desenvolve as premissas elencadas no capítulo anterior e assume novas propostas para justificar um sistema jurídico. Primeiramente, atesta que um sistema jurídico moderno apresenta regras de reconhecimento complexas, ante a existência de diversas fontes de direito; e, desta feita, apresenta como critérios para conflitos entre fontes, hierarquia de subordinação e primazia relativa. Ao depois, aponta o autor que as regras de reconhecimento não são enunciadas pelos órgãos oficiais, o que pressupõe que são simplesmente aceitas (ponto de vista interno) e não impostas (ponto de vista externo). Para tanto, o juízo de validade está associado ao questionamento de aceitação das regras pelos órgãos oficiais – e, por sua vez, os juízos de eficácia estão associados ao questionamento da pressão social pelo cumprimento da regra, ponto de vista externo. As regras de reconhecimento facultam critérios para auferir a validade de normas; neste sentido, Hart (2001) assume-a como regra última e suprema. Consiste o caráter supremo a autoridade da regra de permanecer reconhecida não obstante conflitar, por outros critérios, com outra regra. Por último, conceitua o caráter de reminiscência da regra à de maior autoridade.

pelos atores sociais (que adapta o comportamento à ameaça de sanção); ou como convicção da aceitabilidade da norma, pois é respeitada pelos atores sociais pela adesão à pretensão de validade normativa – motivo pelo qual, veicula uma força social integradora.

Estabelecidas as articulações, o sentido reconstrutivo de sistema de direitos é dado por Habermas pela seguinte fórmula: “somente podem pretender validade legítima as leis jurídicas capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do direito, num processo jurídico de normatização discursiva” (HABERMAS, 2012a, p. 145). E, deste modo, segundo Felipe Gonçalves Silva e Rúrion Melo (2012, p. 148), “contra os positivistas, entretanto, esse procedimento não é neutralizado normativamente em nome da autorreferência do sistema de direitos, mas assume um caráter discursivo, vinculado à autodeterminação democrática da comunidade jurídica”.

A legitimidade do direito, portanto, é isenta de conteúdo fixos e é procedimental – sob a qual se realiza o exercício da autodeterminação democrática. Neste contexto, o princípio do discurso orienta, no princípio da democracia, a abertura do procedimento para todos os interessados; e, por meio deste oxigênio, a institucionalização do procedimento segundo sistema de direitos, implica auferir que o discurso realizado não deve ser de exclusividade dos operadores do direito. Em outras palavras, o discurso não é privilégio do círculo de autoridades competentes; para se decidir politicamente, não é bastante a outorga de competência formal88.