A saúde como direito social, com suporte constitucional consolidado, busca a realização da universalidade, sem exclusão ou inversão de ordem em filas de espera. O sistema de saúde deve primar pela integralidade da assistência prestada, sem divisão entre ações curativas ou preventivas, além de buscar a eqüidade dentro da lógica universalista, com regulação focada no acesso dos usuários aos serviços de saúde, procurando adequar a sua oferta.
Além da vinculação do financiamento ao orçamento da seguridade social, as discussões envolvendo a criação do SUS75, nos anos anteriores à Constituinte,
74 BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Gestão Estratégica e Participativa. A construção do SUS:
histórias da Reforma Sanitária e do processo participativo, cit., p. 50-51.
75 O Sistema recebe a denominação de “único” justamente em razão da superposição das esferas de
primaram pela descentralização e pelo controle social do sistema através dos Conselhos de Saúde. ANGELO GIUSEPPE RONCALLI frisa a universalidade como correspondente à saúde enquanto direito de cidadania:
A idéia de universalidade, ou seja a saúde como um direito de cidadania, foi, certamente, o que melhor representou o sepultamento do modelo excludente anterior em que somente os contribuintes da previdência social tinham direito à assistência à saúde. A cidadania, antes regulada, passa a se aproximar mais do princípio de cidadania plena e, pelo menos com relação à saúde, todos os indivíduos passaram a ter esse direito, garantido pelo Estado. O conceito de universalidade é uma conseqüência direta de uma discussão mais ampla sobre o direito à saúde. Importante ressaltar que direito à saúde não significa, necessariamente, direito à assistência à saúde; em verdade a última está incluída na primeira, conforme nos alerta Paim (1987):
A idéia do direito à saúde [é resgatada] como noção básica para a formulação de políticas. Esta se justifica na medida em que não se confunda o direito à saúde com o direito aos serviços de saúde ou mesmo com o direito à assistência médica. (...) O perfil de saúde de uma coletividade depende de condições vinculadas à própria estrutura da sociedade, e a manutenção do estado de saúde requer a ação articulada de um conjunto de políticas sociais mais amplas, relativas a emprego, salário, previdência, educação, alimentação, ambiente, lazer etc.
De todo modo, considerando que o direito à saúde envolve todo um conjunto de políticas sociais, o eixo da assistência, tendo como base o SUS, foi o que mais avançou. A inclusão do direito à saúde na Constituição de 1988 foi considerada importante pelo fato deste item ter sido contemplado pela primeira vez na história das constituições brasileiras (Dallari, 1995; Dodge, 1998)76.
Somente a partir de 1988, quando a Constituição passa a determinar a garantia do acesso aos serviços de saúde como um direito universal e igualitário de todos os cidadãos brasileiros, foram estabelecidos os papéis de cada instância governamental no provimento, financiamento e gerenciamento dos serviços, concretizando-se um sistema de saúde nacional.
No Brasil há um sistema híbrido de saúde, com dupla intermediação,
governo, tendo a União, nesta formatação, uma função distributiva, regulando e articulando processos, ao lado dos Estados, que cooperam técnica e financeiramente, e dos Municípios, os grandes executores do sistema. Cumpre fazer menção a MARIO MAGALHÃES DA SILVEIRA, sanitarista que desde a década de 1950 pregava a municipalização dos serviços de saúde e a necessidade de uma política nacional de saúde pública, ciente da relação imbricada entre economia, saúde e população; fundou a Escola Nacional de Saúde Pública, mantida pelo Ministério da Saúde. Como referência da evolução demográfica e das políticas públicas no Brasil, coletânea de palestras proferidas. MARIO MAGALHÃES DA SILVEIRA, Política Nacional de Saúde Pública. A trindade desvelada: economia-saúde-população. Rebeca de Souza Silva e Maria Graciela González Morell (Orgs). Rio de Janeiro: Revan, 2005.
76 O desenvolvimento das políticas públicas de saúde no Brasil e a construção do Sistema Único de Saúde, In: Antonio Carlos Pereira (Org.), Odontologia em Saúde Coletiva: planejando ações e promovendo saúde. Porto Alegre: ARTMED, 2003. p. 34.
pública e privada, constituída pelo SUS e pelas operadoras de planos de saúde, ambos demandando serviços de uma mesma rede de prestadores, predominantemente privados, caracterizando-se este modelo assistencial por suas orientações hospitalocêntrica, medicalizadora, excludente, mercantil e pouco resolutiva.
Por Seguridade Social, nos termos do artigo 194 da Constituição, compreende-se um conjunto integrado de ações para assegurar direitos relativos à previdência, assistência social e saúde, organizada pelo Poder Público objetivando a universalidade da cobertura e do atendimento, com seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços. A participação do setor privado na assistência à saúde e o desenvolvimento da saúde suplementar no Brasil é assegurada dentro do capítulo referente à Seguridade Social, que define a política de saúde em nosso País.
A grande inovação consistiu na fórmula do artigo 196, saúde como
“direito de todos e dever do Estado”, um direito social universal em um consenso fundamentado na leitura realizada a partir do período autoritário, buscando uma modificação profunda do padrão de atuação estatal consolidado na década de 1970, caracterizada por fragmentação institucional e segmentação da assistência prestada por grupos ou classes profissionais.
Exercer a função pública Saúde, significa entender que o Estado pode coibir liberdades pessoais para preservar o interesse geral. Significa também alertar para o fato de que o serviço público não é só aquele executado pelo Estado ou concedido à exploração privada, senão que, sendo a função pública Saúde, por natureza e definição, uma função social, quando exercida diretamente pelos particulares a indivíduos isolados está igualmente sujeita ao PODER PÚBLICO, poder maior que, numa democracia plena está por sua vez submetido à vontade e ao controle soberano do poder popular77.
O artigo 197 da Constituição Brasileira, por sua vez, passou a considerar a relevância pública das ações e serviços de saúde, “devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”, cabendo ao Poder Público a “regulamentação, fiscalização e controle” da execução dos serviços de saúde prestados, independente da natureza jurídica do prestador.
É a qualificação das ações e serviços de saúde como de relevância pública que sujeitam sua
77 ABRASCO – Associação Brasileira de Pós-Graduação em Saúde Coletiva. Pelo direito universal à saúde: contribuição da ABRASCO para os debates da VIII Conferência Nacional de Saúde. Rio de Janeiro: ABRASCO, 1985, p. 25.
execução por entes privados à intervenção estatal78. O artigo 199 disciplinou a assistência à saúde como livre à iniciativa privada, definindo a participação desta esfera enquanto
“forma complementar do Sistema Único de Saúde”.
A redação dos dispositivos constitucionais espelha o contexto histórico de consolidação da rede de serviços de saúde no Brasil, cabendo considerar preliminarmente a rede de serviços de saúde do SUS enquanto resultado da incorporação das redes estaduais e municipais à rede do extinto INAMPS.
A Constituição, através do mecanismo de facultar a execução dos serviços de saúde em unidades públicas ou privadas revelou a preocupação de assegurar a manutenção dos contratos e convênios com a rede privada do INAMPS, bem como sua estrutura de financiamento aos serviços prestados à população, exatamente como já se dava até a promulgação do texto constitucional.
Deste modo, a estruturação da participação complementar do setor privado ao SUS nasce justamente relacionada à oferta de serviços de saúde, estabelecendo-se, através da livre iniciativa de prestação de assistência à saúde, uma interface entre a rede privada e o SUS. LÊDA LÚCIA COUTO DE VASCONCELOS analisa a constituição do Sistema Nacional de Saúde:
O texto constitucional permite a constituição de um Sistema Nacional de Saúde, que atualmente está conformado da seguinte forma:
· SUS: formado pelos serviços próprios municipais, estaduais e federal e os serviços privados complementares (contratados ou conveniados ao SUS);
· Setor Suplementar de Atenção à Saúde: privado, formado pelos serviços próprios das empresas de planos de saúde ou por elas contratados;
· Serviço Privado Autônomo ou de Procura Direta: privado, formado por serviços de saúde que não são nem vinculados ao SUS nem às empresas de planos de saúde. (...) Mas o que é necessário enfatizar é que o setor de saúde, independentemente da natureza (público ou privado) da relação, é o encontro de um grupo portador de alguma necessidade com outro grupo que carrega uma promessa de ajuda nessas necessidades e tem as seguintes características, dentre outras: envolve o conjunto dos cidadãos desde o nascimento até a morte; lidam com o corpo humano; podem provocar nas pessoas e famílias danos catastróficos; os juízos são feitos com base em experiências pessoais;
dominância profissional; indução da demanda pela oferta; grande variabilidade na oferta de um mesmo serviço e muitos eventos não previsíveis79.
78 FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, Público e Privado no Setor de Saúde, Revista de Direito Público da Economia – RDPE. Belo Horizonte: Fórum,ano 3, n. 9, jan./mar., 2005, p. 105-154.
79 A regulação da atenção à saúde no setor de saúde suplementar: histórias e práticas. Rio de Janeiro:
Aqui surge um dos principais pontos de convergência entre os serviços prestados através do sistema público e os serviços prestados aos contratantes de planos privados de assistência à saúde: ambos utilizam, na maioria dos casos, a mesma rede de prestadores de serviços hospitalares, clínicas e serviços de apoio diagnóstico.
O impacto da saúde suplementar sobre a produção de saúde no Brasil – considerando os bilhões de reais despendidos anualmente na rede de serviços que simultaneamente atende ao SUS – foi aspecto fundamental para a deflagração da intervenção estatal, a partir da edição da Lei 9.656/1998 e da opção de implementação da regulação setorial através de autarquia especial com autonomia reforçada.
Dentro do “complexo industrial” que converge para a assistência médica, a atuação do órgão regulador da saúde suplementar está restrita a apenas um intermediário da cadeia: as operadoras de planos privados de assistência à saúde. Os demais atores, prestadores de serviço, usuários, empresas de produtos médicos e fármacos, representam um gigantesco leque de relações atingidas indiretamente pela intervenção a que se submetem as operadoras reguladas.
Importa trazer o aporte da regulação setorial a partir do mercado de saúde suplementar e aspectos que demandam a intervenção estatal, com foco nas especificidades do processo regulatório em desenvolvimento desde o final dos 1990.
ANS, Brasília, DF: OPAS, 2007. p. 18.
III - REGULAÇÃO SETORIAL
É necessário considerar a heterogeneidade do fenômeno da criação de agências reguladoras, reconhecer a diversidade de seus perfis e padrões de adequação ao ordenamento jurídico-constitucional, respeitadas as características inerentes a cada segmento setorial onde se configurou necessária a intervenção. Trata-se de pressuposto para a instrumentalização de uma atuação estatal dinâmica e apta a cumprir os objetivos a que se propôs ao intervir no ordenamento econômico.
A adoção do modelo organizacional de agências reguladoras no Brasil está associada à Reforma do Estado ocorrida nos anos 1990 e ao conseqüente redimensionamento da atuação estatal como agente regulador com a retração de sua participação direta na Economia80 . Neste contexto foram criadas autarquias especiais com autonomia reforçada para a regulação de serviços públicos e exploração privada de monopólios ou bens estatais.
Ocorre que não apenas os setores de infra-estrutura adotaram o modelo. Vinculadas ao Ministério da Saúde também foram criadas autarquias especiais voltadas à regulação (i) de setores econômicos privados onde há potencial risco à saúde pública, como medicamentos, alimentos e equipamentos médicos, e (i) do segmento de planos privados de assistência à saúde, a que o legislador optou por denominar setor de saúde suplementar, e que é o objeto da presente análise.
A matriz constitucional elevou as ações e serviços de saúde à categoria de relevância pública, reforçando a obrigação estatal de regulamentação, fiscalização e controle. No segmento de saúde suplementar, a Lei 9656/199881, que regulamentou a operação de planos privados de saúde no País, e a Lei 9961/2000, que
80 Plano Nacional de Desestatização, instituído pela Lei 8031/1990, substituída pela Lei 9491/1997, com alterações posteriores pelas Leis 9635/1998 e 9700/1998.
81 Com as últimas alterações introduzidas pela Medida Provisória 2177-44, de 24 de agosto de 2001.
criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, instrumentalizaram a atuação de uma agência reguladora peculiar.
A ANS, nascendo da decisão estatal de disciplinar a oferta e comercialização de planos de saúde, emergiu desde logo com um desafio: intervenção em um setor consolidado desde a década de 1980, historicamente afastado do controle estatal e do caráter social inerente à assistência à saúde, com atuação pautada em aspectos econômicos sem a necessária ponderação da importância coletiva afeta ao bem saúde.
A compreensão da singularidade da regulação estatal brasileira no setor de saúde suplementar exige o entendimento do que significa o exercício desta atividade econômica dentro de um complexo industrial de saúde e de um segmento constituído por diferentes “mercados”, seja em razão da modalidade de operação adotada pelas empresas que comercializam ou disponibilizam planos privados de assistência à saúde, seja pela diversidade regional e concentração de prestadores de serviço e de beneficiários, além da própria dificuldade em se entender o produto plano de saúde como mercadoria, já que ausentes características que permitam sua substituição entre si.