3 A IMPORTÂNCIA DO PARLAMENTO NO CONTROLE DA PRODUÇÃO DOS
3.1 A TEORIA DA SEPARAÇÃO DE PODERES E O SISTEMA DE FREIOS E
3.1.2 Desdobramentos Importantes da Teoria da Separação de Poderes
3.1.2.1 O Sistema de Freios e Contrapesos (System of Checks and Balances)
A doutrina dos freios e contrapesos foi formulada, à vista da Constituição americana, em desenvolvimento do princípio da separação dos poderes. O balance originou-se na Inglaterra, pela qual a Câmara dos Lordes (os nobres) passaram a equilibrar (balancear) os projetos de leis advindos da Câmara dos Comuns (originários do povo), a fim de evitar que leis demagogas, ou formuladas pelo impulso momentâneo de pressões populares, fossem aprovadas. Nas Repúblicas, o Senado, além de representar os interesses dos Estados-Membros, também exerce essa função. Já o cbeck, por sua vez, surgiu quando o Justice Marshal declarou em sua opinion, lançada no famoso caso Marbury x Madison, em 1803, que o Poder Judiciário tinha a missão constitucional de declarar a inconstitucionalidade ‒ e portanto tornar nulos ‒ dos atos do Congresso, quando, a seu exclusivo juízo, tais leis não guardassem harmonia com a Carta Política. Pela doutrina do Judicial Review o Judiciário passa a controlar o abuso do poder dos outros ramos governamentais211.
Os elaboradores da Constituição norte-americana, ao mesmo tempo em que aceitaram
a teoria da separação de poderes também se preocuparam:
[...] em garantir essa separação através do asseguramento a cada um dos meios de defesa contra a possibilidade de usurpação pelos demais. Idealizou-se, então, introduzir, em toda a operação de governo, um sistema de freios e contrapesos (system of checks and balances).
[...]
A teoria dos freios e contrapesos, explicada e fundamentada pelos autores de ―The
Federalist”, tem seu melhor expositor em Wadison. Para este, não pode ser
assegurada separação dos poderes, na prática, com a mera determinação dos limites constitucionais dos departamentos e sem que haja uma ingerência constitucional de uns sobre os outros. Essa interpenetracão constituiria meios de defesa de cada poder, devendo estar em proporção à medida do perigo de usurpação. (In “The Federalist”, Massachusets, Harvard Univ. Press, 1961, op. 48-51).
[...]
Aplicado pelos americanos, esse sistema a eles foi associado, espalhando-se pelos demais países, que o utilizaram diversificadamente, de acordo com suas diferentes realidades212.
210―A teoria da ―tripartição de Poderes‖, exposta por Montesquieu, foi adotada por grande parte dos Estados modernos, só que de maneira abrandada. Isso porque, diante das realidades sociais e históricas, passou-se a permitir maior interpenetração entre os Poderes, atenuando a teoria que pregava a separação pura e absoluta dos mesmos. Dessa forma, além do exercício de funções típicas (predominantes), inerentes e ínsitas à sua natureza, cada órgão exerce, também, outras duas funções atípicas (de natureza típica dos outros dois órgãos). Assim, o Legislativo, por exemplo, além de exercer uma função típica, inerente à sua natureza, exerce, também, uma função atípica de natureza executiva e outra função atípica de natureza jurisdicional‖. (LENZA, 2010. p. 398). 211 SILVEIRA, Paulo Fernando. Freios e Contrapesos (Checks and Balances). Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 99.
212 OMMATI, Fedes. Dos Freios e Contrapesos entre os Poderes do Estado. Revista Inf. legisl. Brasília a. 14
Os seus idealizadores sabiam que a concentração de poderes nas mãos de um
único órgão ou pessoa estabeleceria uma verdadeira definição de tirania, por isso, contrários
ao despotismo, procuraram ―conter o poder pelo poder, de modo que cada órgão de Estado
encontrasse nos outros as suas necessárias limitações‖
213.
Essa preocupação, aliás, é deveras antiga. Platão em seu Diálogo das Leis já
alertava:
[...] não se deve estabelecer jamais uma autoridade demasiado poderosa e sem freio nem paliativos214.
Com efeito, ao colocar em prática esse mecanismo, os textos constitucionais
passaram a preservar uma relação harmoniosa e equilibrada entre os órgãos (sem
independência absoluta ou exclusividade de qualquer função).
O equilíbrio, aliás, ―é o fator fundamental de toda a ideia exposta no Livro XI
(Montesquieu), pois não basta que haja uma função para cada poder, é necessário que se
mantenham equilibrados, pois só o poder limita o poder‖.
215Melhor do que os filósofos os juristas norte-americanos imaginaram o seu sistema de ―freios e contrapesos‖. [...] O ―equilíbrio‖ — este sim — é a maneira comum da organização liberal216.
Pelo que se depreende, o system of checks and balances surge com o papel de
aprimorar a teoria da separação de poderes, na medida em que possibilita a interferência
válida de um ―Poder‖ na atuação de outro
217(de acordo com as regras constitucionais
vigentes)
218, protegendo, em última análise, o cidadão de práticas tirânicas e/ou arbitrárias.
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/181023/000359521.pdf?sequence=3>. Acesso em: 29 de janeiro de 2014.
213 PAUPERIO, A. Machado. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 245-246.
214 CALMON, Pedro. Curso de Teoria Geral do Estado. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964. p. 224. 215 GRILLO, Vera de Araújo. A Separação dos Poderes no Brasil: Legislativo X Executivo. Blumenau: Edifurb; Itajaí: Da Univali, 2000. p. 21.
216 CALMON, Pedro, op. cit., p. 224.
217 ―[...] o Direito Constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional linha da ideia de Tripartição de Poderes, já entende que esta fórmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controles recíprocos, denominado ‗freios e contrapesos‘ (checks and
balances)‖. (MORAES, Alexandre, 1999, p. 344).
218 ―Separação e independência dos Poderes: freios e contrapesos: parâmetros federais impostos ao Estado membro. I. Os mecanismos de controle recíproco entre os Poderes, os ‗freios e contrapesos‘ admissíveis na estruturação das unidades federadas, sobre constituírem matéria constitucional local, só se legitimam na medida em que guardem estreita similaridade com os previstos na Constituição da República: precedentes‖. (ADI 1905
Assim, debaixo do princípio da separação de poderes:
[...] cada ramo do poder foi provido de independentes meios de exercer checks on
and to balance as atividades dos outros dois, assim garantindo que nenhum ramo pudesse alguma vez exercer autoridade ditatorial sobre os trabalhos do governo. Desse modo, os três ramos do governo são separados e distintos um do outro. Os poderes dados a cada um são delicadamente controlados pelo poder dos outros dois. Cada ramo serve de controle sobre potenciais excessos dos outros dois219.
Mas, lamentavelmente, a história do Brasil traz a marca indelével do desrespeito a
esse mecanismo (coincidência ou não, esses períodos se notabilizaram como exemplos de
ditaduras). No chamado Estado-Novo (1937-1945), Getúlio Vargas, então Presidente da
República, por meio de decretos-leis e sem o freio normal do Parlamento exerceu, na prática,
a função legislativa; fato que infelizmente se repetiu na chamada ―ditadura militar‖ (1964 –
1965), sobretudo após a edição do famigerado Ato Institucional nº 5 (AI-5).
Talvez, por isso a ideia de um mecanismo efetivo de controle de Poder pelo Poder
tenha sido objeto de preocupação específica do constituinte brasileiro de 1988.
Hoje, o atual texto constitucional assegura uma interpenetração válida (de um órgão
na atuação de outro) em várias passagens, como no caso do veto e sua rejeição; no processo
de impeachment; na convocação de Ministros por qualquer das casas do congresso; no
controle de constitucionalidade das leis etc.
No campo do direito dos tratados, também houve essa preocupação. Segundo Louis
Henkin:
[...] o poder de celebrar tratados – como é concebido e como de fato se opera, é uma autêntica expressão do constitucionalismo: claramente ele estabelece a sistemática de checks and balances. Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao Presidente, mas apenas mediante o referendo do legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder. Para os constituintes, o motivo principal da instituição de uma particular forma de checks and balances talvez fosse o de proteger o interesse de alguns Estados, mas o resultado foi o de evitar a concen- tração do poder de celebrar tratados no Executivo, como era então a experiência europeia220.
Na atualidade, portanto, podemos afirmar, com o aval da doutrina e da Suprema
Corte brasileira, que são indissociáveis o princípio da separação de poderes e o system of
checks and balances:
219 SILVEIRA, Paulo Fernando. Freios e Contrapesos (Checks and Balances). Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 99/100.
220 HENKIN, Louis. Constitutionalism, democracy and foreign affairs. New York: Columbia University. 1990, p. 59 apud PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 111-112.
[...] o princípio da divisão dos poderes, no Estado de Direito, tem sido sempre concebido como instrumento da recíproca limitação deles em favor das liberdades clássicas: daí constituir em traço marcante de todas as suas formulações positivas os ―pesos e contrapesos‖ adotados. [...] A fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é um dos contrapesos da Constituição Federal à separação e independência dos Poderes. (ADI 3046/SP ‒ São Paulo. Rel: Min. Sepúlveda Pertence. Julgamento: 15/04/2004).
Essa associação levou o C. Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento, a
afirmar o system of checks and balances, como desdobramento do princípio da separação de
poderes e, por consequência, como integrante do núcleo axiológico do texto constitucional
(CF, art. 60, §4º, III):
[...] o sistema de freios e contrapesos foi concebido pelo constituinte originário como parte integrante do sistema de controle recíproco dos Poderes, sendo impensável cogitar-se seja possível ferir, por emenda constitucional, esse verdadeiro núcleo axiológico da Carta Magna. (MS 30585/DF ‒ Distrito Federal. Rel: Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 12/09/2012).