O tempo indeterminado

Não obstante, de acordo com o art. 97, §1º, CP, a internação, ou tratamento ambulatorial, ocorrerá por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. Entendendo que a periculosidade está diretamente ligada a doença, através de uma análise positivista, no contexto de doenças mentais incuráveis, seria possível interpretar que a legislação penal permite a eternização das medidas de segurança, o que estaria claramente em divergência com o plano constitucional.

Ora, vez que a doença ou condição mental não é passível de cura na maior parte dos casos, vincular a extinção da medida de segurança à cessação da periculosidade, passando essa a depender, então, de uma referência familiar, seria permitir que a medida de segurança se prolongasse no tempo para além do necessário. Segundo três entrevistados:

Tem gente que está em medida de segurança e nunca consegue sair.

Então, seria uma espécie de prisão perpétua, que é proibida pela Constituição Federal. Então se analisarmos por esse lado, essa permissão de uma possível prisão perpétua para a pessoa estaria sim em confronto com a Constituição Federal. Porque na realidade, eles só vão dar o parecer médico pela cessação da periculosidade, se a pessoa tiver um apoio familiar. Tem gente que não tem apoio familiar, então, como necessita de um tratamento, um acompanhamento pra ser liberado, essa periculosidade nunca é declarada extinta e vai se eternizando. A pessoa vai continuando lá e vai criando uma prisão perpétua. Hoje em dia, a jurisprudência não permite mais isso. Tem decisão jurisprudencial. Já é consolidado isso que a pessoa pode ficar até no máximo de tempo da pena cominada ao crime

cometido. Então, o que acontece também, é que completando a pena máxima, tem que soltar e tem que colocar o interno em algum lugar. O que também não é bom, pois é necessário ter uma estrutura. Porque se a pessoa não tem referência familiar e chega ao final da pena, para onde ela vai? (trecho de entrevista – PJ1).

Há um risco de a pessoa passar muito mais tempo submetido à medida de segurança do que estaria se tivesse submetido a uma medida punitiva de outra natureza. Esse risco existe e infelizmente, muitas vezes, a realidade prova que isso ainda é uma situação que acontece, principalmente em situações de violência doméstica, onde o crime que a pessoa comete muitas vezes é mais leve, mas como aquele indivíduo é portador de transtorno mental, ele vai ser submetido à internação e dependendo da sua condição social, pode ficar muito mais tempo do que se tivesse cometido aquele mesmo ato, com todas as suas capacidades protegidas (trecho de entrevista – PJ2).

Os tribunais começaram a decidir sobre isso. Relevante perceber que até o parâmetro do tempo máximo da medida é parâmetro de prisão. A medida de segurança deveria ter um prazo considerado pelo conhecimento técnico, como absolutamente necessário. Não só não poderia abrir espaço para a eternização, como deveria ser aplicável em situações excepcionais. A perspectiva da defesa social é muito forte. Isso ocupa essa área.

Entretanto, nesse debate, deve-se considerar também as questões familiares. A solução caminha pelas políticas públicas. Não há políticas de apoio, o que há é ou políticas de enxotamento ou de prisão (trecho de entrevista – PJ3).

Perceptível na fala de todos eles, que embora o termo “indeterminado”

existente na legislação penal, estando em confronto com o plano constitucional, abra espaço para arbítrios, como já ocorreu em diversos casos, a jurisprudência, ao vincular o tempo da medida de segurança ao tempo máximo da pena abstratamente cominada ao crime, acerta, impedindo a permanência perpétua de pessoas submetidas à medida de segurança em estabelecimentos psiquiátricos. Entretanto, no que tange ao sistema legislativo, a falha persiste, independentemente da jurisprudência, de modo que a existência dessa, não deve impedir que a legislação seja modificada.

Eu vejo com muito bons olhos essas limitações que têm as incidências de medida de segurança como teto máximo à limitação que teria a pena de privação de liberdade aplicada a uma pessoa imputável. Isso é uma medida, que embora já tenha provocado muita discussão jurisprudencial e doutrinária, é bem vinda porque em algum momento a cessação das razões de intervenção do estado penal devem dar lugar às razões de intervenção do Estado terapêutico. Se eu chamar todo esse tipo de intervenção como própria do direito penal, estaria criando penas perpétuas.

Permito a existência de pessoas que não conseguiram viver sem a institucionalização e isso não é o desejado. Temos, inclusive, exemplos midiáticos em relação a isso, como o caso do “Champinha” e do “Luz Vermelha”, que passou , esse último, 30 anos preso, sendo um dilema brutal, pois as instituições queriam mantê-lo preso, afirmando que ele

manifestava periculosidade. Porém, nesse caso o judiciário falou mais alto e disse que encerrado o período ele tem que sair. Qual o limite? A intervenção penal tem que encontrar uma regra temporal. Não é que o Estado vai fazer cessar a sua intervenção, mas nesse caso passa a ser uma questão de acolhimento e tratamento, não mais de projeção da resposta penal (trecho de entrevista – PJ4).

A indeterminação de duração das medidas de segurança afronta vários princípios de ordem constitucional, dentre os quais o da legalidade e o da anterioridade, previstos no artigo 5º da Constituição Federal, o da integridade da pessoa portadora de transtorno mental, defendido pela professora Janaína Penalva, em dissertação de mestrado intitulada “O direito fundamental à singularidade do portador de sofrimento mental: uma análise da Lei 10.216/01 à luz do princípio da Integridade do Direito”⁴⁵, e também, viola o artigo 5º, inciso XLVII, alínea ‘b’, que trata da vedação da pena de caráter perpétuo.

Não se permite a eternização, pois existem outras normas, inclusive de caráter constitucional, por exemplo, que ninguém pode ficar preso por mais que 30 anos no Brasil (trecho de entrevista – PJ2).

Mesmo que se considere que a jurisprudência e outras normas, inclusive de caráter constitucional, não permitem que exista espaço para a eternização da medida de segurança, é importante destacar que o próprio parâmetro utilizado como teto da duração da medida de segurança, como indicado por um dos entrevistados, é o parâmetro de pena, de modo que as funções reais e declaradas da medida de segurança passam a se divergir. Em suma, entende-se que existe uma falha na legislação penal brasileira no que concerne à duração da medida de segurança, que embora regulada pela jurisprudência, não atende aos parâmetros atuais de humanidade.

É óbvio que, se ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, nenhuma pena pode ser imposta a quem venha a ser absolvido. E é óbvio que compelir alguém a uma internação manicomial sem prazo definido e independentemente de sua vontade é um sancionamento de natureza penal. Fazê-lo no âmbito de um processo penal, em obediência à legislação penal, é uma condenação penal a uma sanção, ainda que sob o disfarce de uma sanção terapêutica.

Quando a própria comunidade científica e o próprio Sistema Único de Saúde (SUS) vêm negando o caráter terapêutico do internamento, fica claro que a medida é estritamente punitiva e, portanto, de problemática

45 SILVA, Janaína Lima Penalva. O direito fundamental à singularidade do portador de sofrimento mental: Uma análise da Lei 10.216/01 à luz do princípio da Integridade do Direito. Brasília, 2007.

constitucionalidade. Trata-se, pois, de responsabilização penal objetiva (JACOBINA, 2008, p. 99).

Sob uma justificativa que não se mostra verídica, na prática a medida de segurança atribui uma responsabilidade penal objetiva ao portador de transtorno mental em conflito com a lei, ou seja, prescinde a análise da culpa do agente, que seria o elemento subjetivo e, dessa forma, acaba por violar diversos princípios constitucionais.