O transconstitucionalismo de Marcelo Neves

“Cada vez mais problemas de direitos humanos, ou direitos fundamentais, e delimitação do poder tornam-se concomitantemente relevantes para mais de uma ordem jurídica, muitas vezes não estatais, que são chamadas ou instadas a oferecer respostas para a sua solução” (NEVES, 2009, p. XXI). A partir dessa constatação, Marcelo Neves concebeu o

40 _{“Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:}

I - independência nacional;

II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção;

V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz;

VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”.

chamado transconstitucionalismo, que nada mais é senão uma “relação transversal permanente entre ordens jurídicas em torno de problemas comuns” (Idem).

As questões que envolvem o transconstitucionalismo não podem ser compreendidas sob a ótica do constitucionalismo clássico, no qual a Constituição permanece associada exclusivamente a um Estado.41 Para o transconstitucionalismo, “o fundamental é precisar que os problemas constitucionais surgem em diversas ordens jurídicas, exigindo soluções fundadas no entrelaçamento entre elas” (NEVES, 2009, p. 121). Assim, uma violação de direitos humanos pode apresentar-se perante uma ordem local, estatal, internacional e supranacional ou perante várias dessas ordens, o que implica, nesses casos, cooperações e conflitos, o que exige aprendizado recíproco.

Um problema transconstitucional envolve tribunais estatais e internacionais na busca de uma solução para o problema comum. Essa ideia está intrinsecamente ligada ao controle de convencionalidade por ambos tratarem da relação entre ordens jurídicas distintas ante um mesmo problema. Isso porque, em regra, para que uma violação de direitos humanos praticada por um Estado – ou indivíduo – chegue às Cortes internacionais, é necessário, em regra, o esgotamento dos recursos internos, que obriga a análise do problema previamente no âmbito interno.42

O sistema interamericano é apontado por Marcelo Neves como um exemplo relevante do transconstitucionalismo, instituído pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) e recebido pelas ordens constitucionais dos Estados partes.43

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Esse constitucionalismo surgiu como tentativa de se determinar coercitivamente os direitos e garantias fundamentais e de limitar e controlar o poder estatal expansivo, garantindo sua eficiência organizacional. Contudo, o incremento das relações internacionais levou à necessidade de abertura do constitucionalismo para além do Estado e os problemas de direitos humanos (ou fundamentais) ultrapassaram fronteiras de tal modo que o direito constitucional estatal passou a ser uma instituição limitada para enfrentá-los. Violações de direitos humanos, por exemplo, deixaram de ser privilégio da jurisdição do direito estatal e passaram a ser enfrentadas legitimamente por outras ordens jurídicas, como as Cortes de justiça internacionais. (NEVES, 2009).

42 _{Nesse sentido, o artigo 46, 1, a, da Convenção Americana de Direitos Humanos: “1. Para que uma petição ou}

comunicação apresentada de acordo com os artigos 44 ou 45 seja admitida pela Comissão, será necessário: a. que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de direito internacional geralmente reconhecidos”. Mas note-se que a própria Convenção já excepciona a aplicação desse princípio em algumas hipóteses elencadas no artigo 46, 2: “2. As disposições das alíneas a e b do inciso 1 deste artigo não se aplicarão quando: a. não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados; b. não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los; e c. houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos”.

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“Nesse contexto, não se trata simplesmente da imposição de decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), criada e estruturada pelo Capítulo VIII (arts. 52 a 69) da CADH, aos tribunais nacionais com competências constitucionais. Esses também revêem a sua jurisprudência à luz das decisões da Corte. Tanto do lado da CIDH quanto da parte das cortes estatais tem havido uma disposição de diálogo em questões constitucionais comuns referentes à proteção dos direitos humanos, de tal maneira que se amplia a aplicação do direito convencional pelos tribunais domésticos”. (NEVES, 2009, p. 144-145).

Desse modo, uma violação de direitos humanos praticada pelo Estado brasileiro somente deve ser conhecida pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos após utilizados todos os meios internos para a resolução do problema, o que implica, necessariamente, um posicionamento doméstico antes da invocação à jurisdição internacional. Isso obriga uma observância dos preceitos estatuídos na Convenção Americana e em outras normas internacionais no discurso jurídico-político interno porque o Estado está ciente do risco de responder internacionalmente pela ofensa a um direito ou garantia ali previstos.44 Da mesma forma, a Comissão (CIDH) e a Corte Interamericana (Corte IDH) devem considerar os processos decisórios domésticos, seja no âmbito político ou judicial, a fim de verificar se o Estado está ou não observando as normas convencionais.45

Houve esse diálogo transconstitucional, por exemplo, quando o Governo brasileiro seguiu posicionamentos da Corte Interamericana no caso Ximenes Lopes e Maria da Penha, ou quando o Supremo Tribunal Federal (STF) valeu-se de julgamentos da Corte IDH para fundamentar as decisões nos casos da declaração de ilegalidade da prisão civil do depositário

infiel e da dispensa de diploma de jornalista para o exercício da profissão.

Para Neves, o tranconstitucionalismo não pode excluir conflitos ou colisões insanáveis entre ordens jurídicas nem eliminar a pretensão imperial de uma das ordens envolvidas em face das outras (2009, p. 127). A tendência é, justamente, o surgimento de colisões e a incompatibilidade das possíveis soluções apresentadas pelas distintas ordens jurídicas. A fim de solucionar o impasse nas hipóteses de colisão entre decisões, como nos julgados do STF e da Corte IDH sobre a lei de anistia brasileira, Neves (2009) propõe a formação de “pontes de transição”, modelos de entrelaçamentos que solucionem problemas jurídico-constitucionais que se apresentem simultaneamente a diversas ordens. Nos Estados fechados ao diálogo ou que pouco dialogam com outras ordens jurídicas, Marcelo Neves admite que o

44 _{Lembremos que, conforme os artigos 1 e 2 da Convenção Americana de Direitos Humanos, os Estados partes}

têm a obrigação de respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição e o dever de adotar as disposições da Convenção por medidas legislativas ou de outra natureza.

45 _{O artigo 48, 1, a, da Convenção Americana dispõe sobre a observância das manifestações domésticas pela}

Comissão: “A Comissão, ao receber uma petição ou comunicação na qual se alegue violação de qualquer dos direitos consagrados nesta Convenção, procederá da seguinte maneira: a. se reconhecer a admissibilidade da petição ou comunicação, solicitará informações ao Governo do Estado ao qual pertença a autoridade apontada como responsável pela violação alegada e transcreverá as partes pertinentes da petição ou comunicação”. (CIDH, 1969). O artigo 64 da Convenção Americana dispõe sobre a competência da Corte para conhecer questões submetias a ela: “1. Os Estados membros da Organização poderão consultar a Corte sobre a interpretação desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. Também poderão consultá-la, no que lhes compete, os órgãos enumerados no capítulo X da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires. 2. A Corte, a pedido de um Estado membro da Organização, poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais”. (CIDH, 1969)

transconstitucionalismo ocorre de forma muito limitada, por meio de irritações, influências e pressões, e propõe como alternativa, nesses casos, uma postura bélica contra a ordem inimiga do transconstitucionalismo.46

É aqui que reside o maior pecado da teoria transconstitucionalista: não consegue propor uma alternativa, que não a bélica, para sanar a falta de vontade de os Estados se submeterem às decisões das cortes internacionais e estabelecerem diálogos entre si. 47

A teoria transconstitucionalista se limita a verificar o diálogo, mas não justifica porque ele não ocorre em alguns casos e quais as consequências disso no âmbito interno e internacional. Essa crítica se refere também ao Estado constitucional cooperativo, ao interconstitucionalismo e ao próprio direito internacional como um todo. Isso porque se um Estado não quiser dialogar ou cooperar com os demais, não há quem possa obrigá-lo, não há um órgão superior que possa estabelecer sanções aos Estados.

Apesar da contribuição para o diálogo e a cooperação entre Cortes domésticas e internacionais, todas essas teorias tratam, na verdade, da forma como os Estados interagem entre si sob uma perspectiva constitucional – como diversos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais dialogam entre si. Ainda enxergam o direito internacional sob o prisma do

46 _{“Sem dúvida, há ordens jurídicas, especialmente estatais, que não estão dispostas a colaborar com o}

transconstitucionalismo, pois desconhecem os direitos fundamentais e rejeitam a limitação e o controle jurídico- positivo dos detentores de poder. Internamente, elas não admitem Constituição em sentido moderno, a serviço de uma racionalidade transversal entre direito e política. Em face dessas ordens, o transconstitucionalismo funciona e forma muito limitada: irritações, influências e pressões transconstitucionais podem levar a transformações da ordem anticonstitucional. A alternativa ao transconstitucionalismo é, nesse caso, assumir uma postura bélica contra a ordem inimiga do transconstitucionalismo, cujos efeitos colaterais a tornam normativamente não recomendável. Outra é a situação, quando se trata de ordens arcaicas, que não dispõem de princípios e regras secundárias de organização e, portanto, não estão em condições de admitir problemas jurídicos constitucionais. Ordens desse tipo exigem, cada vez mais, um transconstitucionalismo unilateral de tolerância e, em certa medida, de aprendizado: embora elas sejam avessas ao modelo de direitos humanos e de limitação jurídica do poder nos termos do sistema jurídico da sociedade mundial, não se compatibiliza com o transconstitucionalismo a simples imposição unilateral e heterônoma de „direitos humanos‟ a membros da respectiva comunidade, pois tal medida pode ter efeitos destrutivos em suas mentes e em seus corpos, sendo contrárias ao próprio conceito de direitos humanos”. (NEVES, 2009, p. 130).

47 _{Após a Segunda Guerra Mundial, não há mais falar em sanções bélicas como forma de sanção ao desrespeito}

ao direito internacional pelo simples fato de que qualquer “punição” armada pode ensejar uma guerra de proporções mundiais e – até mesmo – a própria extinção da humanidade. O cumprimento das normas internacionais não pode derivar do uso da força. Deve advir do temor de retaliação – principalmente econômica – de outros Estados, de certa perda de reputação ou do receio da falha ou falta de coordenação com os demais Estados. Como afirma Koskenniemi, “compliance does not follow from „binding force‟. This is a metaphysical abstraction. Instead, it comes about „because [States] fear retaliation from the other state or some kind of reputational loss, or because they fear a failure of coordination‟. For example, the provisions on the use of force in the U.N. Charter constitute a bargain state once made to receive protection. That bargain is now undermined because weapons of mass destruction have come into the possession of terrorists. For states as rational egoists, therefore, the „costs of strict adherence to the U.N. Charter in a world of new security treats‟ have just become too great, as pointed ou by John Yoo, author of another torture memorandum submitted to the U.S. Government”. (KOSKENNIEMI, 2007, p. 15).

direito interno, ou seja, como as decisões de organismos internacionais e do Poder Judiciário de outros Estados influenciam o direito interno.48

Mesmo assim, as teorias aqui tratadas podem ser aplicadas porque, no atual estágio das globalizações, as relações econômicas, culturais, sociais e jurídicas entre Estados são cada vez mais intensas, e condutas contrárias ao diálogo harmônico são exceções no âmbito das relações internacionais.