2. 1. Harmonização ou uniformização de direito?
Sob uma capa de harmonização procede-se a uma verdadeira uniformização de direitos pela OHADA. Há que esclarecer que a estes dois termos, harmonização e uniformização, correspondem graus e formas diferentes de integração jurídica.
Harmonização é entendida como um processo de aproximação entre sistemas jurídicos de origem e inspiração diferentes que, embora respeitando os particularismos das legislações nacionais, procura reduzir as diferenças entre si, conferindo-lhes coerência mediante a supressão de contradições, de modo a alcançar os objetivos comunitários visados. As diretivas e as recomendações são as típicas técnicas jurídicas a que recorre, enunciando os resultados a atingir, sem impor os meios ou as formas a utilizar.
Ao invés, a uniformização consiste num método mais radical de integração jurídica, substituindo as legislações nacionais por um texto único, ou instaurando-o ex-
novo, igual para todos os Estados-Partes, vinculando-os automática e obrigatoriamente.
Como nos casos dos Regulamentos comunitários da União Européia, dos atos normativos da União Econômica e Monetária Oeste-Africana (UEMOA) bem como dos atos uniformes da OHADA que, por força do disposto no artigo 10 do Tratado, conhecem eficácia imediata e direta, dispensando, portanto, qualquer instrumento legislativo interno de aplicação que condicione a produção de efeitos nas esferas dos sujeitos de Direito, e obrigatório, em todos os seus elementos, nos Estados partes, independentemente de publicação nos respectivos Boletins Oficiais, derrogando ainda toda e qualquer disposição de direito interno, anterior ou posterior, que lhes seja contrária, constituído, portanto, Direito supranacional com caráter supralegal.
Todavia, categoricamente, o que resulta das fontes constitutivas do Direito dos Negócios da OHADA, é a harmonização.
Esta, pela sua própria designação, é a Organização para Harmonização em África do Direito dos Negócios.
Simplesmente, surge uma tendência espúria, mas muito expandida, que põe o acento tónico na uniformização.
Há aqui um erro, e um erro de conseqüências graves. Como visto, a uniformização é um processo nivelador, que ignora a diversidade de condições dos países a que se aplica. Impõe idênticas regras, mesmo em países como a Guiné- Bissau, que vivem em condições muito diferentes daquelas para quem as regras foram pensadas.
A uniformização desrespeita as finalidades dos acordos e, se imposta, não tem base de legitimação. Se o que se pretende é a integração regional, essa integração não necessita, de imediato, da uniformização. Necessita somente da compatibilidade das várias ordens jurídicas.
É necessário que não haja discrepância que tragam distorções e obstáculos ao fluxo de negócios. Mas isso se consegue com a harmonização, pelo menos nestes primeiros momentos da integração.
Em vez de uma cópia servil de precedentes exteriores há que verificar o que permite tornar compatíveis as realidades guineenses com as preocupações dos acordos. Quer dizer, deve haver um exercício de imaginação, de que resulte a criação de um direito harmonizado, sem quebra da identidade da ordem jurídica guineense.
Além do mais, a opção pela uniformização nesta fase de integração pode contribuir mais para retrocessos e criar mais dificuldades (inclusive constitucionais, como visto no caso guineense e em relação aos outros Estados-Partes sucede a mesma situação, seguramente) do que servir para pavimentar o sucesso da iniciativa.
3. A questão de conflito entre tratados
O direito da OHADA não é confrontado apenas com os direitos internos dos Estados-Partes, mas também com outros direitos resultantes de outros tratados internacionais dos quais são membros os Estados-Partes da OHADA, como por exemplo, os oito Estados-Membros da UEMOA151 (Benin, Burkina-Faso, Costa do Marfim, Guiné-Bissau, Mali, Senegal e Togo), alguns Estados-Membros da CEDEAO152, a CEMAC153 e a CIMA154 que são igualmente Estados-Partes da OHADA.
Portanto, coloca-se a questão de aplicação de tratados sucessivos sobre a mesma matéria, ou seja, o conflito de tratados.
A Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas (CDI) se ocupou do tema de 1953 a 1966 sob cinco ângulos distintos e acabou adotando o artigo 30 da Convenção de 1969, que seria repetido na Convenção sobre o Direito dos Tratados de Organizações Internacionais, de 1986. 155
Assim, a Convenção de Viena sobre Direito dos tratados, de 1969, regula a matéria no seu artigo 30 e esclarece que, quando um tratado estipula que está subordinado a um tratado anterior ou posterior ou que não deve ser considerado incompatível com esse outro tratado, as disposições deste último prevalecerão.
Na hipótese de todas as partes no tratado anterior serem igualmente partes no tratado posterior, o tratado anterior só se aplica na medida em que suas disposições sejam compatíveis com as do tratado posterior. Porém, quando ocorrer conflito entre
151 União Econômica e Monetária Oeste Africana criada em 10 de janeiro de 1994 para completar e
reforçar a União Monetária Oeste Africana (UMOA) cujo Tratado constitutivo foi assinado a 14 de novembro de 1973. A adesão da Guiné-Bissau a UMOA aconteceu em 29 de janeiro de 1997 e, em seguida, a 2 de maio do mesmo ano a sua adesão a UEMOA, constituindo-se no seu 8º Estado-Membro. O Tratado da UEMOA começou a vigorar a primeiro de agosto de 1994, após a ratificação dos Estados- Membros.
152 Comunidade Econômica para o Desenvolvimento dos Estados da África Ocidental. 153 Comunidade Econômica e Monetária da África Central.
154 Conferência Internacional dos Mercados e de Segurança 155 ACCIOLY, Hildebrando. Op. cit., p. 34.
dois tratados bilaterais aplica-se o tratado posterior, na hipótese de seus dispositivos serem incompatíveis.
Frisa Accioly ao tratar do assunto que a rigor não se pode falar em conflito mesmo quando os seus dispositivos parecem ser incompatíveis, pois, segundo, este autor, em caso da incompatibilidade entre os textos de dois tratados, a solução não consiste em considerar um deles como nulo, visto que através de uma interpretação judiciosa e de boa-fé é possível na maioria dos casos demonstrar que os dois textos podem ser mantidos. 156 Este entendimento é comungado por Celso de A. Mello ao lembrar que os conflitos porventura existentes entre dois tratados são na maioria das vezes resolvidos por meio de interpretação157.
O conflito pode ocorrer, por sua vez, entre um tratado bilateral e um tratado multilateral ou entre dois ou mais tratados multilaterais, neste caso a complexidade aumenta, e a doutrina apresenta uma série de soluções que são igualmente de difícil conciliação, já que, conforme o caso aplica-se a lex prior, a lex posterior, a lex speciali ou busca-se a intenção legislativa.
Para Francisco Rezek a questão está na identidade da fonte da produção das normas, pois ensina que:
Quando tratados distintos dão origem à superposição normativa, há que indagar desde logo sobre a identidade ou não da fonte de produção das normas em causa. Deve-se saber, pois, preliminarmente, se esses tratados vinculam as mesmas partes. Em caso afirmativo, certos princípios secularmente consagrados na teoria geral do direito [...] oferecem solução do problema. Caso contrário, há conflito real, dificilmente resolúvel à base de iguais princípios, [...].158
Neste caso, segundo o autor citado, havendo tratamentos distintos e inconciliáveis sobre o mesmo tema em dois ou mais acordos em que figuram as mesmas partes não se pode falar em conflito. Ressalta ainda que é a identidade da fonte de produção que faz com que se veja, no caso, fenômeno igual ao da concorrência de diplomas legais de igual origem e nível hierárquico, num sistema de direito interno. Portanto prevalece o posterior sobre o anterior, à base da convicção de
156 ACCIOLY, Hildebrando. Op. cit., p. 35. 157 MELLO, Celso de A. Ob.cit., p. 211. 158 REZEK, Francisco. Op. cit., p. 99-100.
que o poder legiferante modificou a sua vontade. Destarte, remata o autor que "não é necessário que no pacto superveniente as partes expressamente declarem revogado - ou apenas modificado - o pacto anterior”. 159
Deste modo, na hipótese de haver uma incompatibilidade, total ou parcial, entre o que dispõem as normas da OHADA e um outro tratado em que os contratantes não são os mesmos Estados pode ter solução na regra lex posterior derogat priori, ou ainda pela regra lex specialis derogat generali, quando se verifica que, independentemente da ordem cronológica, pretendem as partes excepcionar certo dispositivo de alcance geral em situações determinadas, para as quais previram disciplina especial.
Ainda, a regra lex posterior derogat priori tem aplicação no caso em que todas as partes no tratado anterior o são também no tratado posterior, agora ao lado de outras mais.
Isso se justifica, lembra Francisco Rezek, na medida em que a fonte de produção da norma a ser preterida se inscreve, por inteiro, no quadro daquela que responde pela norma a prevalecer.
Pode haver ainda casos de incompatibilidades entre dois textos em que os contratantes não são os mesmos Estados em ambos os tratados. Neste caso, a solução passa por:
1) Tratando-se de um tratado entre um Estado-Parte em ambos os tratados e um Estado-Parte somente no tratado mais recente se aplica o mais recente;
2) Tratando-se de um tratado entre um Estado-Parte em ambos os tratados e um Estado-Parte somente no tratado anterior se aplica o tratado anterior.
159 REZEK, Francisco. Op. cit., p. 100.