O uso da expressão legislação na constituição

Ao analisar o uso da expressão legislação, deve ser feito estudo sobre a abrangência do tema. O artigo 59 da Constituição Brasileira de 1988 estrutura o processo legislativo com a possibilidade de elaboração de sete normas: a) emendas à Constituição; b) leis complementares; c) leis ordinárias; d) leis delegadas; e) medidas provisórias; f) decretos legislativos; e g) resoluções.

Kelsen (1998, p. 181) já trazia, em sua teoria positivista, a auto regulação criativa do direito, de forma que é uma norma jurídica que define os parâmetros para criação e validade de outras normas jurídicas. Assim, uma norma serve como fundamento de validade à norma seguinte.

A primeira hipótese, de pronto descartada, seria a necessidade de se promover emenda constitucional para ressalvar os casos em que não seria necessária licitação.

Ao afirmar que a legislação poderia criar ressalvas, o constituinte excluiu a necessidade de se alterar a carta magna por uma emenda constitucional, posto que não seria necessária a previsão de que emenda constitucional possa autorizar a ressalva.

Neste caso, a constituição adota lógica inversa, são os casos inalteráveis, mesmo por emenda constitucional, que são expressos pela Constituição Brasileira de 1988, é o caso, por exemplo, do seu artigo 60, § 4º.

A segunda possibilidade a ser discutida são as leis complementares. A Constituição definiu especificamente os casos em que a competência normativa foi delegada a lei complementar, a ser aprovada por maioria absoluta. Assim o fez, por exemplo, na definição dos direitos trabalhistas (art. 7º, I), nos casos de inelegibilidade (art. 14, § 9º), nas matérias relacionadas à organização político- administrativa (art. 18), dentre outros.

No caso das dispensas de licitação, não tendo o constituinte feito menção expressa à exigência de lei complementar, a competência queda como residual, podendo ser matéria regida por lei ordinária102_.

A lei ordinária é o mecanismo vigente e aceito para aprovação de matéria relacionada à dispensa de licitação. Em princípio, junto a ela estaria atrelada a

102 _{Não há hierarquia entre as leis ordinárias e leis complementares, mas, tão somente, uma} separação por competência. No entanto, por ter quórum qualificado para sua aprovação, a lei complementar pode, também, trazer matérias que seriam admitidas em lei ordinária, não podendo ser feito o inverso.

possibilidade de edição de medida provisória, não sendo a dispensa de licitação vedada pela Constituição Brasileira de 1988 no artigo 62, § 1º. Contudo, permaneceria necessária a comprovação de relevância e urgência, nos termos do

caput do artigo 62.

No caso das leis delegadas, há que se fazer duas considerações. A primeira é que não existe ato de delegação ao Presidente para elaboração de lei delegada sobre a matéria. A segunda é que se trata da competência de ressalvar uma obrigação constitucionalmente imposta ao executivo, que será discutida com maior profundidade no tópico seguinte.

Por fim, quanto aos decretos legislativos e resoluções, são atos regulamentares do poder legislativo e que não poderiam ser utilizados para a criação de dispensa de licitação.

4.2.1.1 A vedação à criação de dispensa por decreto

Canotilho (2003, p. 724) explica o conceito alemão Vorbehalt des Gesetzes, como o conceito de reserva de lei, com a delimitação de um grupo de temas que precisam ser regulados pela lei. A constituição define que o regime jurídico de cada matéria deve ser regulado por lei e, com isso, exclui as demais fontes normativas.

Há que se diferenciar o conceito de lei e decreto emanado pelo poder executivo. Enquanto a lei cria direitos e deveres, o decreto os regulamenta, definindo a forma de sua operacionalização.

Ferraz Junior (2018, p. 246) explica que o termo legislação, em sentido amplo, inclui, além das medidas provisórias, outros atos emanados pelo poder executivo. Os decretos, explica o autor, agem como regulamentadores das normas gerais possibilitando a sua execução e dando-lhes a necessária eficácia por meio dos necessários detalhamentos.

Recorda-se aqui da base de sustentação da teoria de tripartição de poderes entre o executivo, o legislativo e o judiciário. O mandamento constitucional de se realizar o processo licitatório é do legislativo (enquanto constituinte) para o executivo, precipuamente.

As nomenclaturas utilizadas para cada poder não são excludentes das demais atividades, mas sim da sua atuação preponderante.

O poder executivo também exerce atividade judicante ao apreciar seus processos administrativos, assim como legisla ao estabelecer decretos, portarias, resoluções ou instruções normativas.

O poder legislativo, ao mesmo passo, exerce atividade judicante quando analisa, por exemplo, o processo de impeachment do Presidente da República e executa quando faz as suas atividades internas, licitando e realizando obras.

Idem ao poder judiciário, que legisla por meio de suas resoluções, e executa para sua atividade administrativa.

Mas não se pode afastar o conceito de que, preponderantemente, a obrigação constitucional de licitar é ato emanado do poder legislativo ao poder executivo.

Neste sentido, em havendo uma obrigação imposta de um poder a outro, não há como se admitir que o receptor desse dever de realizar a licitação tenha, ao mesmo tempo, a obrigação e o poder para se eximir de tais responsabilidades.

Admitir que um decreto firme a possibilidade de isentar o dever de licitar representa possibilitar que o próprio executivo definisse em quais casos seria cumprido, e em quais não seria, o mandamento constitucional de licitar.

Esse entendimento foi trabalhado por autores como Acunha (2008):

Ora, como a dispensa envolve um juízo de valoração a respeito das situações em que a realização de um certame é ou não é conveniente, entende-se que tal margem de escolha foi atribuída, única e exclusivamente, ao legislador, o qual, ao fixar o rol legal de situações nas quais vê a licitação como não pertinente, esgotou a possibilidade de deliberação sobre o tema. O interesse público e a forma de seu atendimento já foram, assim, previamente estabelecidos pelo legislador.

Também Amorim (2017, p. 169) aponta que apenas uma lei editada pela união poderia afastar a obrigação de licitar, em contraposição ao conceito de normas gerais já trabalhado no item 4.1.

Este conceito, de apenas a lei poder ressalvar a regra geral de licitar, é acompanhado também em outros países, como ensina Pino Ricci (2005, p. 228) ao relacionar que se a regra geral de licitar é uma lei, somente uma norma de igual hierarquia poderia criar suas exceções.