Desde seu início, o projeto do Marco Civil foi desenvolvido com a preocupação de evitar o equívoco de buscar simplesmente a melhor norma racional para uma legislação abstrata. A mudança do mecanismo de remoção de conteúdo demonstra a permeabilidade para os problemas da vida concreta, conforme eles são percebidos e manifestos pelos próprios destinatários da norma. Ao se descrever o anteprojeto como uma camada de interpretação entre a Constituição e os casos concretos, a possibilitar o diálogo adequado entre o Direito e a Internet, o Marco Civil é prometido não como a solução para os problemas da Internet, ou como o encerramento dos conflitos, mas como um “instrumental necessário para que tenha lugar o trabalho de sua aplicação”224.
As dificuldades práticas exigem respostas práticas. Mas respostas práticas adequadas, soluções efetivas e satisfatórias, demandam uma articulação com a teoria. E a teoria, para que possa servir propriamente à reflexão sobre os problemas existentes precisa considerar a realidade prática. Teoria sem prática é mera erudição vazia, e prática sem teoria é mera repetição mecânica.
Pode-se dizer225 que uma das dificuldades contemporâneas da democracia e da república é a
organização prática de interesses difusos. Como ampliar o leque de cidadãos a tal ponto de que realmente todos sejam percebidos como partícipes das decisões, como interlocutores nos processos comunicativos de tomada de decisão em assuntos públicos. Se os interesses são difusos, não organizados, como identificá-los e delimitar as fronteiras de sua legitimidade no espaço público.
Um caminho para uma leitura da realidade que permita uma resposta a essa dificuldade – que não se limita ao caso do acesso à Internet – está no Direito Achado na Rua. Essa linha de pensamento se dedica a valorizar como fontes legítimas de direito outros espaços públicos que não
224 CARVALHO NETTO, 2003:159.
225 A percepção foi expressa pelo respeitável jurista e colega não contemporâneo da faculdade de Direito na Universidade de Brasília Márcio de Freitas (SANTAREM, 2009: 17/03/09, 02h09).
apenas o das instituições do Estado. A rua serve como metáfora para esses outros espaços e o direito é entendido como um produto também das mobilizações sociais, e não apenas dos processos legislativos formais.
Não se trata da defesa de uma clivagem social, separando o direito que o Estado produz do direito que a rua produz, mas antes de uma busca pela união desses dois espaços como partes de uma mesma sociedade, plural e não homogênea. Em vez da distinção radical entre Estado o sociedade, para O Direito Achado na Rua a ideia é justamente questionar a monocultura do direito pelo Estado com base na noção de que, tanto quanto o Estado, a rua é parte da sociedade e, como tal, espaço de produção de direitos.
Pela perspectiva das fontes jurídicas, O Direito Achado na Rua revisita a noção de que o direito vem das leis, dos contratos, dos usos e dos costumes, incluindo nessa lista as lutas. Novamente, a luta serve como metáfora, não se trata propriamente de uma batalha campal ou de um evento bélico com tanques e trincheiras, mas de mobilizações populares a favor de demandas jurídicas. O elemento central em relação às lutas está no reconhecimento da coletividade, ou seja, para além dos interesses individuais, considerados em perspectiva singular, com olhos para a pluralidade a rua serve como espaço para a conquista de direitos por sujeitos coletivos.
A questão não se limita a apenas questionar a hegemonia do direito escrito como única fonte legítima de direito, tendo como objetivo abordar de forma crítica os próprios limites do direito posto. O reconhecimento do que é jurídico deve decorrer de uma referência à dinâmica da sociedade, e não se prender à bitola da legislação quando esta se encontrar distante do padrão de liberdade em que as pessoas convivem sem lesar aos demais.
Essa postura vem exigir dos juizes que olhem não apenas para os códigos e a leis aprovadas pelo Poder Legislativo, e reconheçam que o contexto de leitura e interpretação destas normas abarca também as práticas sociais da rua. Trata-se de um padrão de juridicidade mais exigente porque mais complexo, porque mais aberto ao reconhecimento da pluralidade social.
O Direito Achado na Rua já amparou a observação acadêmica de temas como a moradia, o meio ambiente e a saúde. Com o ambiente virtual da Internet, o mundo todo experimenta hoje uma nova “rua”, um novo espaço que se conforma como lugar de debate público e para o qual exemplos de mobilizações sociais vem ampliar, uma vez mais, a exigência de um reconhecimento por legitimidade na veiculação de demandas jurídicas.
Registre-se que além do Direito, na Economia, nas Artes, na Ciência, nos Meios de Comunicação, na Religião, toda a sociedade se vê desafiada a reafirmar suas concepções em relação à Internet. Já aqui cabe a pergunta adequada à era digital: qual o padrão de liberdade vivenciado na internet? Quais diplomas legais refletem essa liberdade quais se revelam um câncer de injustiça?
Qualquer que seja a resposta, ela se vinculará ao parâmetro escolhido para definir o que seja justiça, o que seja lesão, o que seja liberdade e, em última análise, o que vem a ser a própria sociedade e quais seus ambientes de significação. Onde o direito pode ser buscado? Quais as comunicações produzidas permitem identificar um critério adequado para o que é certo e o que é errado ou, mais propriamente, o que é direito e o que é não direito.
Certamente que o trabalho do Congresso Nacional não encerra a produção de sentido jurídico, que mais do que as decisões judiciais, ou as atividades administrativas, tem seu lugar na vivência social. E se a idéia é observar a liberdade na era digital, não há outro ambiente de observação mais adequado do que a internet. O critério deve ser investigado nos significados produzidos a partir da vivência social das possibilidades virtuais de comunicação na era digital. Eis o mote do direito achado na rede.
Parafraseando a explicação formulada por José Geraldo (ibidem, pp. idem pp. 8-9), com referência em Marshal Berman, a rede (rua) aí, evidentemente, é o espaço público, o lugar simbólico do acontecimento, do protesto, do gesto paradigmático que transforma a multidão de solitários internautas (urbanos) em povo e reivindica a rede da internet (rua da cidade) para a vida humana.
Forte herança clássica, o espaço da vida pública é o ambiente no qual o homem grego pôde exercer sua cidadania e o ideal grego se realizar na forma de uma sociedade democrática226. E não é
uma novidade que o nascimento de uma esfera pública independente do Estado decorre do uso de canais comunicativos não controlados. Já a
a laicização da sociedade propiciou, junto com a ascensão econômica da burguesia, o nascimento de uma esfera pública independente, ancorada numa maior liberdade de imprensa, na reorganização do planejamento urbano de várias cidades importantes no século XVIII e na crescente possibilidade de criação de novas esferas públicas de deliberação (como os salões, os cafés e demais lugares de sociabilidade da cidade moderna). E esse aumento potencial nos canais de comunicação da sociedade não é (ao menos inteiramente) controlável pelo Estado ou por certas camadas da população.
Se a humanidade experimenta uma diferenciação social que se especializa para poder se reproduzir num alto grau de complexidade, e a invenção dos direitos fundamentais consiste em uma
afirmação do reconhecimento recíproco da igualdade e de liberdade de todos os seus membros"227;
ocorre que também a luta pelo livre acesso à Internet configura, em certa medida, uma luta pela alteridade.
A contribuição fundamental das redes para o direito é a da inversão da origem das práticas jurídicas e das normas, indicando a possibilidade de uma nova juridicidade marcada pelo cosmopolitismo, maior igualdade e compartilhamento.228
A difusão da lógica horizontal das comunicações em rede, presente em larga escala em tantas instâncias quanto a Internet se pode fazer presente, pressiona o Estado para que pelo menos repense o modelo da burocracia weberiana adotado ao longo do século XX.
As redes vão possibilitando a combinação de projetos, o enfraquecimento dos controles burocráticos, a descentralização dos poderes, o compartilhamento de saberes e uma oportunidade para o cultivo de relações horizontais entre elementos autônomos. Isso enseja uma profunda revisão tanto no momento da gênese normativa, nas formas de sua construção, como também aponta para novas formas de aplicação, manutenção e controle dos que vivem no interior dessas relações, em que não há lugar para a lentidão, nem espaço para assimetrias acentuadas, nem oportunidades de acumulação de poder pelos velhos detentores da máquina burocrática. É uma outra dimensão da democracia emergindo.229
A transparência, por exemplo, se coloca como nova forma viável de controle dos atos administrativos pela sociedade, em paralelo ao controle hierárquico dos atos administrativos, exigindo um esforço institucional para a efetivação de um acesso à informação marcado pela real abertura das informações ao escrutínio público.
Curiosamente, a lentidão da dinâmica burocrática acaba por operar como um obstáculo à pronta adoção de novas soluções administrativas baseadas nos avanços da tecnologia.
Um dos mais importantes observadores da ascensão do Estado Moderno, Max Weber, desenvolveu o conceito de burocracia que guiou o crescimento do empreendimento e governação durante os últimos 100 anos. A democracia weberiana é caracterizada pela hierarquia, clareza na jurisdição, recompensa do mérito e neutralidade administrativa, e a tomada de decisão guiada por regras devidamente documentadas e elaboradas através de precedentes legais e administrativos. O seu conceito de burocracia é, ainda nos dias de hoje, o alicerce e o modelo do estado burocrático, em que quase todos os estados — democráticos ou autoritários — se baseiam e que foi usado no decorrer do século XX.230
De fato, imagine uma biblioteca de músicas, filmes e livros, aberta 24 horas por dia, sete dias por semana, com virtualmente todo o repositório cultural da humanidade acessível a um custo marginal tendente a zero. Ou, como descreve Benkler:
227 CARVALHO NETTO, 2003:143 . 228 AGUIAR, 2006: 40.
229 AGUIAR, 2002: 71. 230 FOUNTAIN, 2005: 150.
Se em 1999 eu lhes dissesse, vamos construir um sistema de armazenamento de dados e recuperação. Ele tem que armazenar terabytes. Ele tem que estar disponível 24 horas por dia, sete dias por semana. Ele tem que estar disponível de qualquer lugar do mundo. Ele tem que suportar mais de 100.000.000 usuários a qualquer dado momento. Ele tem que ser robusto contra ataques, incluindo fechamento a página principal, injeção de arquivos maliciosos, acesso armado a alguns nós principais. Você diria que isso levaria anos. Poderia levar milhões. Mas é claro, o que estou descrevendo é o compartilhamento de arquivos P2P. (…)
Daí decorre mais uma importância de se superar tanto a vinculação do espaço público unicamente ao estado, como a confiança estrita na esfera privada. Como legado grego, tanto a construção dos significados do Direito e da Política se estruturam a partir da conformação de um espaço público - em oposição ao espaço privado - que opera como ambiente para o exercício da cidadania.
A política e o Direito são vivencialmente sentidos e teoricamente reconstruídos como problemas seculares, a serem resolvidos, nos espaços públicos, secularmente por nós, homens como cidadãos, para que, ao mesmo tempo, pudéssemos ser sujeitos de Direito, protegendo assim, publicamente, o espaço privado de cada um231.
A observação histórica deve ter como mote entender o presente. Se a experiência pretérita é tomada como irrepetível, resta claro que as condições passadas não se reapresentarão no futuro e que mesmo a própria reflexão sobre a primeira vivência se colocaria como um fator que mudaria tudo completamente. Uma vez concretizada a experiência recente do Marco Civil, cabe observar hoje onde em a trajetória do Brasil absorve esse episódio e o que se pode esperar do futuro. Com a memória do passado e os pés firmes no presente, perguntar-se para onde mirar o olhar futuro.
Em um rápido apanhado histórico, pode-se delinear como a passagem dos paradigmas do Estado Liberal para o Estado Social alteraram o escopo dos direitos fundamentais, de direitos de não intervenção na esfera privada para o direito exatamente de contar com essa interferência para o efetivo exercício da cidadania. E nessa relação, o binômio público e privado é igualmente invertido, de tal forma que do primado do privado, parte-se para um domínio do público, mas que apenas no futuro evidenciaria seus limites em função da identificação entre o público e o Estado.
Na verdade, o público esgota-se no Estado, um aparato administrativo-técnico dotado de inúmeras atribuições e com extensas ramificações em vários setores da sociedade. Ganha enorme força, nesse contexto, a tradicional concepção de cidadania como pertinência ao Estado. O sistema político procura qualificar-se como centro da sociedade. Invertendo-se a polaridade verificada na práxis do Estado Liberal, a dimensão privada será vista com desconfiança no Estado Social, identificada com o egoísmo, com a própria negativa do exercício da vida pública (repita-se: aqui inteiramente associada ao Estado).232
231 CARVALHO NETTO, 2003:144 . 232ARAUJO PINTO, 2003: 20.
Ao longo do séc. XX, esse cenário deu lugar ao paradigma do Estado Democrático de Direito, em que cabe aos cidadãos definir onde o Estado vai intervir ou não, não sendo possível nem mesmo que haja a abstinência nem a ingerência arbitrária. O respeito à individualidade se apropria da atuação do ente coletivo, como ferramenta para a satisfação de seus interesses. Ocorre que esses interesses – positivados juridicamente na forma de direitos fundamentais – não são previamente definidos e, por definição, mudam de acordo com a mudança da realidade. Se a sociedade se torna mais complexa, os interesses se tornam igualmente mais complexos, e ao Estado será exigido o cumprimento de um papel ainda mais complexo.
Os direitos fundamentais não têm uma origem ontológica, não existem por si mesmos, devendo ser sempre compreendidos como conquistas históricas obtidas por meio do discurso que não podem ser afastadas da sociedade moderna, mas que não são definitivos: “ao contrário, encontram-se, elas próprias, em permanente risco de serem manipuladas e abusadas”233
A primeira fase do constitucionalismo trouxe ao Estado apenas a atribuição de não violar os direitos dos indivíduos. Esse primado da esfera privada permitiu, contudo, que os próprios indivíduos violassem direitos uns dos outros, em função das diferenças concretas que não correspondiam à semântica abstrata da tríade liberdade, igualdade e fraternidade: poucos eram livres
Ocorre que o segundo modelo hipertrofiou o espaço estatal, em prejuízo justamente da individualidade. Os interesses privados, tão diversos quanto diversas são as pessoas, ficaram submetidos a política públicas massificadas, que provinham unicamente as necessidades que o Estado entendesse como racionalmente devidas aos cidadãos.
Passados 20 anos desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, e quinze anos desde a abertura comercial da Internet, hoje o Brasil e o mundo precisam responder duas importantes perguntas. Primeiro, quais são as exigências que a sociedade e as comunicações em rede colocam para os horizontes políticos no início do séc. XXI? E, segundo, quais as exigências que a política e a democracia da sociedade do séc. XXI colocam para as nova tecnologias de informação e comunicação?
A formulação conjunta dessas perguntas, como um par interdependente, vincula-se ao duplo entendimento de que, de um lado, o fenômeno da convergência de mídias que vivemos hoje em dia não consiste apenas em um fenômeno tecnológico, mas social; e que os efeitos da mudança da tecnologia irão interferir na forma como enxergamos a nossa presença no mundo, inclusive a nossa
presença como cidadãos. Questionar a relação de mão dupla entre a política e a tecnologia, sem essa intertextualidade, pode apenas levar a respostas que, para ambas as perguntas, sejam construídas de formas tão simples quanto inúteis.
A velocidade das redes atuais impõe outros padrões de relacionamento e abrem novas perspectivas democráticas. As velhas redes de cima para baixo, por trabalhar com previsibilidades superficiais, já não mais dão conta dos fenômenos que as demandam e desafiam.
Assim, os velhos modelos devem ser revistos, seja pela criação de novos instrumentos procedimentais, seja pela modificação de paradigmas científicos e revisões de ordem ética. O que permanece nesse processo, são menos as normas jurídicas, mas princípios que vão se sedimentando a partir das lutas e saltos das emergências sociais.234
Seria fácil dizer, por exemplo, que a sociedade e as comunicações exigem uma política mais ágil e veloz, e que as tecnologias precisam viabilizar mais participação popular. Ou que a política precisa se modernizar e que a tecnologia precisa estar acessível às pessoas. O que essas respostas não solucionam, porque apenas margeiam, é, de um lado, o problema permanente da própria experiência democrática que a Internet, em vários aspectos, prometeu resolver, mas ainda não o fez.
O que essas respostas não observam é a necessidade de que o próprio povo determine sua identidade enquanto tal, a necessidade de que a própria sociedade delineie seu horizonte político, indicando, por exemplo, qual a velocidade e a transparência com que os processos políticos tradicionais devem se desenvolver, ou qual o modelo tecnológico de desenvolvimento que o país deve adotar. Mas para essas duas práticas de auto determinação, o povo precisa se assenhorar tanto de sua política, quanto da tecnologia.
Voltamos então às perguntas iniciais, tão somente reformuladas: como a tecnologia pode auxiliar à sociedade na democratização da política, e como a política democrática pode auxiliar na socialização da tecnologia? Como a comunicação em rede pode abrir a participação popular, e como a democracia poder ampliar o acesso à tecnologia? Em que a tecnologia da informação e da comunicação deve auxiliar o Estado Democrático de Direito, e em que o Estado deve contribuir para a disseminação da tecnologia?
Há, aqui, duas barreiras pendentes de superação. Primeiro, a barreira da inclusão social, que se vincula intimamente ao pleno exercício da cidadania. Ou seja, há milhares de indivíduos que não se percebem e não são reconhecidos como indivíduos autônomos e seus destinos políticos, que ainda se relacionam com a política como um terreno desconhecido, alheio ao seu universo e que não a vivenciam como uma esfera efetiva de sua vida cotidiana. Segundo, a barreira tecnológica, hoje
também chamada de divisão digital, que separa a maioria das pessoas que não tem acesso às benfeitorias da ciência das comunicações dos poucos privilegiados que podem se comunicar em tempo real, acessar informações e produzir dados livremente.
É necessário entender que o reconhecimento da cidadania não pode ser intermediado por nenhum outro reconhecimento, não deve ser posposto a nenhuma outra condição. A despeito de qualquer diferença social, cultural, educacional, econômica, sexual, religiosa, etária etc., a cidadania deve ser garantida de forma imediata. Até porque, somente com a possibilidade da participação efetiva no espaço público é que eventuais demandas de um determinado grupo não hegemônico podem ser formuladas de forma autônoma, e não como uma benesse. É, repita-se, necessário tomar a cidadania como uma garantia sem mediações.
Por outro lado, se a tecnologia não é encarada como uma ferramenta social, mas como uma mera ferramenta individual, dependente da posse pessoal e vinculada ao poder aquisitivo, ela mesma se torna fator de diferenciação, ampliando as desigualdades. Assim, qualquer que seja a tecnologia – da leitura à banda larga – ela deve não apenas ser sempre posta ao acesso de todos os indivíduos, como forma mesma de distribuição de iguais oportunidades, mas ser pensada em sua função social.
difundir a Internet ou colocar mais computadores nas escolas, por si só, não constituem necessariamente grandes mudanças sociais. Isso depende de onde, por quem e para quê são usadas as tecnologias de comunicação e informação. 235
Para ambas essas garantias, o papel do Estado se apresenta fundamental, mas ele depende essencialmente de que a própria sociedade cobre a assunção dessa atribuição pelo Poder Público. O povo, no exercício de sua soberania, precisa exigir da máquina administrativa que satisfaça as suas demandas e funcione de acordo com os seus desígnios.
Assim foi o caso da cidadania no Brasil. Reservada a guetos de resistência durante o período militar, sua eclosão nos anos 80 representou um grande aprendizado democrático para o Brasil. O povo voltou a ser reconhecido em sua legitimidade para interferir no próprio destino político e a cidadania ativa se erigiu como um direito inafastável das pessoas. Esse quadro se materializou aos poucos, na vitória do movimento pelas eleições direitas, na promulgação da Constituição Federal, na preservação do Estado Democrático pelos últimos 20 anos.