1. SURGIMENTO E NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO À SAÚDE NO BRASIL
4.1 O Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata
Por força do texto constitucional, que traz a saúde como prioridade, forçoso deduzir que o Poder Público está obrigado a tomar suas decisões orçamentárias de forma coerente com este dever. Tem-se que há o dever de alocar os recursos necessários para a prestação de serviços que foram exigidos constitucionalmente.340
Em outras palavras, o Executivo e o Legislativo estão obrigados a, no âmbito do orçamento, destinar os recurso necessários às prestações de tais serviços. “A não alocação de verbas nesses termos descreverá uma deliberação imcompatível com a Constituição e, por isso mesmo, inválida”341. Sendo assim, a inobservância de tal dever
jurídico pode ser objeto de controle jurisdicional.
Nesse sentido é que se entende que se um indivíduo tem direito a determinada prestação, é porque o estado está obrigado (tinha o dever) de prestá-la ao autor da demanda e a todos os que estiverem na mesa situação que este342. As prestações de saúde não têm reflexos apenas individuais, além deles, sem excluir a possibilidade das demandas individuais, é possível e, necessária a abordagem coletiva e abstrata de tais demandas.
O excesso de demandas individuais gera uma imprevisibilidade por parte da Administração Pública de como alocar os recursos de saúde, resta instaurado quase que um caos nas finanças públicas. Verifica-se que a realidade nas Varas de Fazenda Pública é o atulhamento de processos individuais cobrando dos entes públicos a
340 BARCELLOS, Ana Paula de. O Direito a Prestações de Saúde: Complexidades, Mínimo Existencial e
o Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Et al. Direitos
Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.p.
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o Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Et al. Direitos
Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.p.
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o Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Et al. Direitos
Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.p.
prestação de políticas satisfatórias de saúde, sobretudo no que diz respeito ao fornecimento de medicamentos.
Isso implica numa grande desorganização nas Secretarias de Saúde, que têm de cumprir as liminares e readaptar o orçamento, conforme afirma a superintendente da Central de Medicamentos do Estado do Rio de Janeiro:
Estamos trabalhando para atender às liminares, senão mandam prender o Secretário [...]. As liminares causam uma desordem enorme aqui dentro. Temos o prazo de 48 horas para dar o remédio ao paciente [...]. O que acontece é uma quebra do orçamento por que o medicamento que é pedido para uma pessoa tem valor que daria pra comprar inúmeras outras coisas” (entrevista concedida pela superintendente da Central de Medicamentos do Estado do Rio de Janeiro, janeiro de 2004).(sic)343
Para além disso, as demandas individuais, por sua própria natureza, têm de lidar com o argumento da reserva do possível. Há poucas opções para o magistrado lidar, nesses casos, com o argumento de falta de recursos disponíveis. Não parece viável a execução de perícias do orçamento e da execução orçamentária dos entes públicos344.
Resta ao magistrado empregar uma razoabilidade genérica, baseada exclusivamente em sua percepção limitada da realidade, para ignorar o argumento ou curvar-se a ele345. Nesse sentido, Ana Paula Barcellos cita o seguinte exemplo: um juiz pode entender que uma prestação de R$50.000,00 deve ser custeada pelo Poder Público pois tal valor, imagina o juiz, provavelmente não interfere gravemente com as disponibilidades de recursos públicos; fosse o custo R$ 500.000,00, porém, talvez a conclusão fosse outra; “[...] fosse outro juiz, é possível que outras fossem as conclusões”. 346
Já no plano coletivo, essa dificuldade parece ser substancialmente reduzida; e mais ainda no plano abstrato, constitucionalidade de alocações
343 VIANA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann. Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro,
Vol. 48, n. 4, 2005, pp. 777 a 843, p. 796.
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346 Ressalte-se que, conforme amplamente discutido em tópicos pretéritos, a noção de mínimo existencial
foi em boa parte desenvolvida para minimizar, e quiçá neutralizar tal dificuldade. O argumento de reserva do possível não pode ser suscitado contra a exigibilidade do mínimo existencial pois seu conteúdo descreve o conjunto de prioridades constitucionalmente definidas para a ação estatal.
orçamentárias. Isso em razão, primeiramente, de que tal discussão exigirá, por sua própria natureza, uma apreciação do contexto geral das políticas públicas em embate. Os legitimados ativos, Ministério Público e Defensoria Pública, têm melhores condições de discutir tais elementos nos autos. Isto é ter uma dimensão mais realista das necessidades gerais da população, bem como de aferir qual a disponibilidade de recursos públicos347.
Ademais, nas ações coletivas e abstratas questiona-se a definição de prioridade e a alocação de recursos de caráter geral, evitando-se o questionamento que as demandas individuais trazem de o magistrado estar preocupado apenas com a solução daqueles casos concretos, privilegiando o que se tem chamado de micro-justiça348, ignorando “[...] outras necessidades relevantes e a imposição inexorável de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macro-justiça”349.
Ao tempo em que as prestações são concedidas isoladamente a determinados indivíduos, outros tantos morrem sem a atendimento adequado na rede pública de saúde, sem ter condições de recorrer a Judiciário. Mesmo sabendo que isso se dê, em grande parte, em decorrência da má gestão pública350 (através da escolha de prioridades inconstitucionais na alocação de recursos e até da prática de crimes), que não se relaciona diretamente à atuação judiciária, é indissociável a ideia de que os recursos usados para o cumprimento da decisão judicial reduzem consideravelmente as verbas que seriam utilizadas para prestações para o restante da coletividade. 351
Ana Paula Barcellos afirma que não há maneira de eliminar esses problemas e nem seria o caso de impedir o processamento das demandas individuais. No entanto, defende que, paralelamente às demandas judiciais individuais, deve-se
347 BARCELLOS, Ana Paula de. O Direito a Prestações de Saúde: Complexidades, Mínimo Existencial e
o Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Et al. Direitos
Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.p.
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348 Nesse sentido a obra de GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não
nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
349 BARCELLOS, Ana Paula de. O Direito a Prestações de Saúde: Complexidades, Mínimo Existencial e
o Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Et al. Direitos
Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.p.
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350 BARCELLOS, Ana Paula de. O Direito a Prestações de Saúde: Complexidades, Mínimo Existencial e
o Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Et al. Direitos
Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.p.
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351 GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem em árvores. Rio
tentar implementar outros meios aptos a trazer maior “[...] igualdade, ampliar a efetividade das disposições constitucionais e evitar efeitos colaterais observados no contexto das demandas individuais.”352
Em outras palavras: se o tema deixar de ser majoritariamente tratado no âmbito das demandas individuais, para ser discutido também no plano coletivo e/ou abstrato, os problemas poderão ser minimizados, tendo em vista que as decisões trazidas nesse tipo de demanda são, por sua própria natureza, gerais, atingindo a sociedade como um todo, eliminado a distribuição desigual das prestações do Estado em relação às pessoas que têm acesso ao Judiciário em detrimento das que não têm.
A própria constituição trouxe instrumentos para a concretização de tais direitos, através de decisões de maior alcance. Dentre elas entendemos ser mais relevantes a Ação de Descumprimento de Preceito Constitucional e a Ação Civil Pública.