SECÇÃO I — POSIÇÃO DOMINANTE
1. Quanto à função
1.1. Objecto: efeito útil da acção definitiva?
I. A bondade e o conteúdo deste entendimento sobre a função cautelar não podem
ser dadas como certas, carecendo de serem demonstradas por nós mesmos. A este
propósito surgiram-nos duas dúvidas respeitantes ao objecto e à eficácia da tutela
cautelar.
A primeira dessas dúvidas reside em que a doutrina e jurisprudência antes referidas
colocam sempre como objecto da tutela cautelar a própria tutela jurisdicional, algo que
se poderia considerar como constituindo uma perspectiva objectivista, usando a
terminologia administrativista usada recentemente por TIAGO ANTUNES
149, ou
perspectiva processual, usando terminologia nossa. Nesta perspectiva a tutela
cautelar só existiria porque existe uma tutela plena ou definitiva que é insuficiente na
sua gestão do tempo, sentindo-se os efeitos da tutela cautelar na efectividade dessa
tutela jurisdicional. Nesta perspectiva, dir-se-á com DINAMARCO que as medidas
cautelares “são medidas de apoio ao processo”, por contraposição às medidas
antecipatórias, de apoio “às pessoas”
150; ou, com ARIETA
151, em termos semelhantes,
que enquanto na tutela cautelar é “dominante o perfil objectivo, já que deve assegurar-
se a efectividade da futura tutela jurisdicional”, na normal tutela das acções a
“efectividade da tutela se caracteriza sob o perfil eminentemente subjectivo”.
Ora, será mesmo assim?
É que, o que se lê no nosso art. 381º, nº 1, é completamente diferente: admite-se a
concessão de “providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a
assegurar a efectividade do direito ameaçado”. Ou seja, a lei processual civil coloca o
acento tónico no direito subjectivo, naquilo que pode qualificar-se, sem grande
compromisso, como uma perspectiva subjectivista ou perspectiva material
152: a
149 A tutela cit., 53: a tutela cautelar prossegue o intresse público da “autoridade dos tribunais enquanto órgãos de soberania (…) bem como o respeito pela legalidade objectiva”.
150 A reforma cit., 334. O AUTOR está a referir-se às acções de tutela antecipatória, como uma injunção, por exemplo.
151TDPC III/1 cit., 18.
tutela cautelar existe, porque o direito está em situação de ameaça e os efeitos da tutela
cautelar sentem-se na efectividade do direito em si mesmo. Mais: no Código de
Processo Civil de 1939 o art. 2º, que era o correspondente ao actual art. 2º, nº 2,
estatuía que a “todo o direito (...) corresponde uma acção, destinada a fazê-lo acautelar
ou reconhecer e torná-lo efectivo”. É agora no art. 2º, nº 2 que se passa a aludir a
“acautelar o efeito útil da acção”.
Por outro lado, em sede de providência cautelar típica de embargo de obra nova
constata-se que o próprio sujeito interessado pode, segundo o nº 2 do art. 412º,
“também fazer directamente o embargo [de nova obra] por via extrajudicial, notificando
verbalmente, perante duas testemunhas, o dono da obra, ou, na sua falta, o
encarregado ou quem o substituir para a não continuar”. Se assim for é difícil não
defender que o que sujeito está a salvaguardar, por via de um meio legalmente
admitido de autotutela, é o próprio direito subjectivo. Ora, se é assim, então será
contraditório que essa actuação privada, uma vez ratificada pelo tribunal (cf. nº 3 do art.
412º), passe a ter como objecto o efeito útil da acção que se haja de instaurar como
sucederia — única consequência coerente por passar a valer como providência cautealr
de embargo de obra nova?
II. Mais: mesmo ao nível constitucional pode dizer-se que, em termos meramente
literais, em nenhum ponto do nº 4 do art. 268º CRP se garante uma tutela cautelar que
seja, por sua vez, uma garantia do efeito útil da tutela jurisdicional.
Não: o que se diz simplesmente é que se garante a tutela jurisdicional efectiva de
direitos e interesses legalmente protegidos, “incluindo [itálico nosso], nomeadamente”
nessa tutela a “adopção de medidas cautelares adequadas”. Ou seja: as medidas
cautelares adequadas a cumprirem uma função de meio de tutela jurisidicional, como os
demais.
Este aspecto foi, aliás, muito bem notado por TIAGO ANTUNES que afirma
precisamente que “até a própria Constituição parece favorecer um entendimento
subjectivista, colocando a tutela cautelar ao serviço da defesa e protecção dos direitos e
interesses legalmente protegidos dos administrados”, sendo “inegável que — embora o
preceito não o diga expressamente — as medidas cautelares deverão ser adequadas à
tutela jurisidicional efectiva” destes direitos e interesses e não adequadas às sentenças
e, em geral, às acções judiciais
153.
Tal é, aliás, conforme a jurisprudência que dá a entender que a tutela proporcionada
nas medidas provisórias é para os direitos e não para a acção de fundo em si mesma
154
.
153A tutela cit., 52. 154
Assim, o ac. TJCE Reichert et Kockler/Dresdner Bank (C-261/90-26/3/1992) que declarou que para efeitos do art. 24º CBrux são medidas provisórias ou cautelares “as
III. Esta mesma centralidade do direito subjectivo, enquanto objecto da tutela
cautelar, colhe-se em alguma da doutrina, umas vezes de modo expresso e inequívoco,
outras de modo equívoco, em conjunto com uma perspectiva objectivista.
Exemplos de perspectivas subjectivistas claras são as posições de CALVOSA
quando afirma que “as providências cautelares (h) não têm como sua específica
função garantir a realização eficaz da decisão definitiva de mérito”
155e de ARIETA para
quem a função da tutela cautelar atípica é a “salvaguarda da situação jurídica
acautelanda (h) por tudo o tempo necessário para propor a a tutela ordinária”
156.
Mas, cristalina é a posição de OVÍDIO BAPTISTA: “a tutela cautelar não tem por
objectivo a protecção da função jurisdicional, e sim do direito da parte que (h) não
poderia legalmente ser satisfatoriamente tutelado por meio da jurisdição ordinária”
157.
Já entre os nossos processualistas há que recuar até 1907 quando ALBERTO DOS
REIS distinguia as acções, quanto ao fim, entre conservatórias e persecutórias, sempre
centrado na tutela do direito: “se o direito está apenas ameaçado, a acção destinada a
protegê-lo é conservatória; se o direito já foi violado, a acção tendente a obter a sua
reparação é persecutória”
158. Identicamente, BARBOSA DE MAGALHÃES, já em sede
de Código de 1939, a propósito da “jurisdição conservatória”
159ou acções
conservatórias do art. 4º, al. c) CPC/39 — e que o AUTOR preferia denominar de
acções
160ou processos
161preventivos — admitia que esta além de evitar a frustração
das decisões judiciais servia em geral para “prevenir ou acautelar um prejuízo “ ou
ainda “evitar a continuação de actos ofensivos do direito, de que o autor se arroga”
162.
Finalmente, na doutrina administrativista observam-se posições bastante afirmativas
neste sentido: M. GLÓRIA GARCIA fala da tutela cautelar como “forma de garantir a
medidas que (...) se destinam a manter uma situação de facto ou de direito a fim de
salvaguardar direitos cujo reconhecimento é, por outro lado, pedido ao juiz da questão de fundo (cf. TEIXEIRA DE SOUSA/MOURA VICENTE, ComCBrux, cit., 136); por seu turno o ac. STJ 7/11/1990 alude a um “justo receio [no arrolamento] de ver extraviados ou dissipados os bens ou documentos, e, portanto, esvaziado de conteúdo útil o seu direito”.
155 CALVOSA, Provvedimenti d´urgenza, NssDI XIV (1967), 448.
156 Funzione non necessariamente antecipatoria dei provvedimenti ex art. 700 c.p.c. , RDP 39/2 (1984), 591.
157Do processo cautelar3, 2006, 31.
158 Processo ordinário cit., 80 = Processo ordinário e sumário I cit, 227 = CPCanot I cit., 23. No mesmo sentido, PAULO CUNHA, Lições cit., 166.
159Processo I cit., 104. 160Processo I cit., 105. 161Natureza cit., 15. 162Processo I cit., 104.
efectividade da posição jurídica” do autor ou “efeito útil do direito a tutelar em juízo”
163,
justificada no “princípio da plenitude da tutela dos direitos e interesses dos particulares”
164
; A. PEDRO CAFÉ vai mais longe e afirma que a “providência cautelar não é uma
forma secundária ou acessória de tutela do direito” mas “a única e definitiva
possibilidade da realização do direito do requerente” impossibilitado “de o efectivar se
não tiver acautelado em tempo e forma úteis”
165.
IV. Simetricamente, exemplos de uma perspectiva subjectiva mista ou, pelo
menos, implícita, acham-se com mais frequência no processo civil.
Por exemplo, na Alemanha os mesmos WALKER e GRUNSKY que vimos defender
que a einstweiliger Rechtsschutz é parte integrante do direito à tutela jurisdicional
166,
cumprindo uma “função de serviço ou instrumental perante a tutela jurisdicional
principal”, entendem, porém, que, desse modo, ao mesmo tempo faz-se indirectamente
a “realização do direito material”
167. E mais: qualificam o Arrest e as einstweiligen
Verfügungen como verdadeiras acções declarativas
168, pois o “Arrest e as einstweiligen
Verfügungen também servem a aplicação dos direitos subjectivos materiais”
169estando,
por isso, por exemplo, sujeitos às mesmas regras de distribuição do ónus da prova
170.
Mas mesmo na doutrina italiana se afirma algo de parecido quer na abordagem
clássica — as medidas cautelares retiravam a sua razão de ser da existência de um
“perigo de dano jurídico, derivado da demora da providência jurisdicional definitiva”
171ou do “temor de um dano jurídico, ou seja a iminência de um possível dano a um direito
ou um possível direito”
172— quer na abordagem moderna — a “potestá cautelar [tem] o
papel de componente necessária da função jurisdicional, senão mesmo a capacidade
de ser uma condição essencial de efectividade (sic) da tutela jurisdicional”, ao “remover
ao
direito
o
temor
de
um
incumbente
dano
jurídico”
escrevem
163Da exclusividade cit., 74 e 76, respectivamente. 164Os meios cautelares cit., 44.
165 O processo dos tribunais administrativos. Unidade ou pluralidade de formas
processuais, Reforma do contencioso administrativo I cit., 754. 166Vor § 916 cit.,Rdn. 1 e Vor § 916 cit., Rdn. 1, respectivamente. 167
WALKER, Vor § 916 cit.,Rdn. 2.
168 WALKER, Der einstweilige Rechtsschutz cit., Rdn. 74 = Vor § 916 cit., Rdn. 7; GRUNSKY, Vor § 916 cit., Rdn. 5.
169 GRUNSKY, Stein/Jonas 9 cit., § 920 cit., Rdn. 10. 170 GRUNSKY, § 920 cit., Rdn. 10.
171 CALAMANDREI, Introduzione cit., 15, para logo de seguida, idem, 21, afirmar que instrumentalidade ou serviço da tutela cautelar perante o processo final não são um fim em si mesmo.
COMOGLIO/FERRI/TARUFFO
173) e o sequestro conservativo, correspondente ao
nosso arresto, “por um lado é expressão de um poder substantivo conferido ao credor
para tutela do direito de garantia geral” e “por outro, como qualquer outra medida
cautelar, (h) é instrumental da acção dirigida a fazer valer o direito [à garantia geral] em
juízo” para CANTILLO/SANTANGELI
174.
V. Uma tal perspectiva emerge mesmo na doutrina anglo-saxónica onde
COURTNEY a propósito do uso da Mareva Injunction
175no direito irlandês, muito
próximo do britânico, escreve que uma interlocutory injunction ou interim remedy serve
para garantir a preservação “do status quo pendente durante a apreciação pelo tribunal
dos direitos das partes” e a “protecção a que tem direito para a sua causa de pedir” [na
acção principal]
176, enquanto nos Estados Unidos, as semelhantes temporary
restraining orders (TRO) e preliminary injunctions
177são vistas por O´CONNELL como
tendo um objecto “preventivo, por natureza”
178: preservação da propriedade ou direitos
litígiosos, i.e., manter o status quo entre as partes
179.
Enfim em França ESTOUP escreve que foi “porque o processo ordinário perante o
tribunal era demasiado lento para permitir tomar, em tempo útil, as medidas requeridas
pela urgência de certas situações que foi criado o procedimento rápido do référé”
180.
VI. Entre nós, parece ser também essa a ideia de LOPES DO REGO
181, ao afirmar
que a redacção do preceito do nº 1 do art. 381º “inculca expressamente que a matriz
essencial da justiça cautelar é o asseguramento do princípio da efectividade da tutela
jurisdicional, de modo a permitir que o titular de todo e qualquer direito possa obter, em
tempo útil e na medida do possível, o que o respectivo conteúdo o autoriza a fruir”.
Mais: as providências cautelares não especificadas dos arts. 380º ss. são, para aquele
AUTOR, “uma verdadeira ´acção cautelar geral`”, como “tutela provisória do direito
controvertido”, correspondente ao exercício “um poder genérico de requerer as medidas
173LDPC cit., 366.
174Il sequestro nel processo civile, 2003, 70 e 71. 175 Cf. § 5º 2.3.1., I A).
176Mareva cit.,122, citando jurisprudência. 177 Cf. § 5º 2.3.2.A, VI.
178Remedies in a nutshell2, 1985, 34.
179 Expressão muito corrente na jurisprudência e doutrina americanas, usada por
BROOKS/SCHWARTZ, Legal uncertainty, economic efficiency, and the preliminary
injunction doctrine, SLR 58 (2005), 389, num estudo crítico desta visão tradicional. 180La pratique cit., 28.
cautelares mais adequadas à garantia de efectividade de todo e qualquer direito
ameaçado”
182.
Mas já LEBRE DE FREITAS é claramente ambivalente quanto ao objecto da tutela
cautelar quando escreve que o periculum in mora leva a que a lei faculte ao autor “a
solicitação de providências de natureza provisória, que acautelem o seu direito ou, mais
latamente, o efeito útil da acção (sic)”
183.
Essa ambivalência é mais clara em CÉLIA PEREIRA
184para quem se a “segurança
jurídica apela a que os efeitos das medidas cautelares sejam reduzidos à função de
garantia da utilidade da decisão definitiva, previndo-se os prejuízos de difícil reparação,
ou até mesmo irreparáveis”, contudo esta função não é um fim em si mesmo pois as
providências cautelares são “meios que permitem acautelar o direito invocado na acção
principal, procurando evitar-se o risco de lesão do mesmo ou a atenuação dos prejuízos
provenientes da demora natural da decisão definitiva”
185.
E, finalmente, também para M. FERNANDA MAÇÃS a providência cautelar da
suspensão judicial da eficácia dos actos administrativos desempenha “uma função
instrumental de garantia do efeito útil de uma eventual decisão jurisdicional favorável
(h) e, ao mesmo tempo, uma função substantiva de tutela provisória das posições
jurídico-subjectivas materiais”
186.
VII. Cabe, pois, perguntar se a função da tutela cautelar é processual — i.e.,
salvaguarda da efectividade da tutela jurisdicional —, se é material — i.e., salvaguarda
da efectividade do direito subjectivo, como qualquer acção ou meio de tutela
jurisdicional — ou se é mista — i.e., salvaguarda da efectividade do direito subjectivo ao
proceder à salvaguarda da efectividade da tutela jurisdicional
187.
182 ComCPC I cit., 341e 342. De certo modo, é isso mesmo que o ac. RP 18/5/1995 declara: o que “a providência visa assegurar não são os efeitos da decisão de mérito mas a conservação do statu quo de facto e de direito relativamente a uma situação da qual resultam interesses tutelados pelo direito relativamente aos quais o seu titular disponha do direito de acção”.
183CPCanot 2 cit., 1. 184Arbitramento cit., 30.
185 Na jurisprudência civil é também frequente uma inocuidade de declações quanto à função cautelar — STJ 3/3/1998 os “procedimentos cautelares destinam-se a procurar colmatar os inconvenientes [materiais? processuais ?] das demoras naturais das acções”. ”. ”. ”. 186A suspensão cit., 128.
187 BARBOSA DE MAGALHÃES, Natureza cit., 25: “Se todas as acções exercem (...) uma função de garantia” esta “ou o é directamente de um direito substantivo, ou o é directamente da eficácia duma decisão judicial a proferir e indirectamente do direito substantivo, que nessa decisão fôr (sic) reconhecido”; TIAGO ANTUNES, ob. cit., 54: