6. SOLIDARIEDADE SOCIAL E TRIBUTAÇÃO
6.2 Objetivo
Pois bem, o viés humano é reforçado pelo artigo 3º da Constituição Federal de 1988, quando explicita os objetivos fundamentais da República. Essa indicação de objetivos não é mera declaração de boas intenções; ela assume o papel condicionante dos mecanismos e instrumentos que vierem a ser criados e utilizados à vista das competências constitucionais. Isto significa que, dentre alternativas teoricamente possíveis (à vista de determinada situação e formalmente compatíveis com a norma de competência), estará prestigiada aquela que estiver em sintonia com o objetivo constitucional, no sentido de contribuir para sua obtenção.
Ademais, constatar que a Constituição Federal de 1988 concebe o Estado como instrumento da sociedade para atingir os fins por ela almejados é reconhecer a existência de deveres a serem por ele cumpridos, seja no plano das prestações jurídicas a seu cargo - legislação, jurisdição -, seja no plano das prestações materiais, no plano econômico, social, de saúde, bem-estar etc.
O primeiro objetivo fundamental consagrado pela Constituição Federal de 1988 é o de construir uma sociedade livre, justa e solidária. A propósito, reza nossa Constituição que:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária.
Portanto, o Estado não é pura estrutura investida de poderes cuja legitimidade emanaria de fontes externas à própria sociedade. Ao revés, ao Estado cabe cumprir deveres perante a sociedade e os poderes que lhe são atribuídos limitam-se ao suficiente para viabilizá-los e em dimensão que não ultrapasse ao necessário para tanto.
Na medida em que a Constituição consagra expressamente objetivos a serem perseguidos, estabelece uma diretriz positiva que orienta a produção e a interpretação da legislação infraconstitucional.
Não há dúvida de que a busca dos resultados constitucionalmente desejados sempre se dá com a denominada reserva do possível - no sentido de os meios utilizados deverem ser compostos com a multiplicidade de valores e condicionantes que cercam o caso concreto. Porém, a existência de um programa constitucionalmente consagrado, expresso em objetivos definidos, implica a legislação infraconstitucional não poder caminhar em direção oposta à apontada pela Constituição.
6.3 SOLIDARIEDADE E TRIBUTAÇÃO
A disciplina do exercício do poder tributário não fica alheia a esta mudança de perfil trazida pela Constituição Federal de 1988. Ela passa de um “não pode fazer” (que prestigia as limitações ao poder) para um “deve fazer” que prestigia os princípios gerais da tributação e abre espaço, v. g. para o debate a respeito do controle jurisdicional sobre a destinação dos recursos tributários arrecadados, sejam os que tenham finalidade constitucional explícita, sejam os originados dos impostos, afinal, ainda que não haja especificação da destinação, esta não pode se dar de forma contrária aos princípios e objetivos constitucionalmente consagrados.
Com isto, a tributação deixa de ser mero instrumento de geração de recursos para o Estado, para se transformar em instrumento que - embora tenha este objetivo mediato - deve estar em sintonia com os demais objetivos constitucionais e que por serem fundamentais, definem o padrão a ser atendido.
Examinar o resultado prático gerado pelos preceitos tributários torna-se, portanto, um dos elementos que compõe a fenomenologia da tributação e surge como parâmetro para determinar a própria constitucionalidade das exigências. Assim, por exemplo, é o que resulta do artigo 146-A da Constituição Federal de 1988 introduzido pela Emenda Constitucional nº 42 quando atribui uma competência legislativa que implica reconhecer que a tributação não pode gerar desequilíbrios da concorrência.
6.4 APLICAÇÃO
Na seara tributária o valor da solidariedade social surge em três momentos distintos do debate tributário, a saber:
a) O primeiro momento do debate corresponde ao do fundamento da exigência, vale dizer, das razões que tornam cabível o tributo. Neste plano, o tema pode aparecer em duas dimensões distintas conforme se tratar ou de uma justificação condicional ou finalística da exigência;
b) O segundo, a solidariedade social surge no plano dos critérios de congruência da legislação tributária, serve para identificar eventuais distorções internas ao ordenamento jurídico ao versar determinada hipótese específica, ou, atua como instrumento para detectar desvios na produção da lei tributária;
c) E, por fim, o terceiro momento do debate tributário apresenta-se diluído nos embates perante o Poder Judiciário, como critério de interpretação utilizado para buscar o sentido integral das normas positivas, ao apontar uma direção iluminada por esse valor. Serve também para definir limites à tributação.
6.4.1 Justificação
No presente estudo, interessa o aprofundamento do primeiro e terceiro planos. Uma das justificações da exigência, ou seja, das razões que tornam cabível o tributo é o ressurgimento da capacidade contributiva pelo §1º do art. 145 da Constituição Federal de 1988. Previsto no ordenamento constitucional de 1946, foi suprimido pela Emenda Constitucional 18/65 que suprimiu o artigo 202 da Constituição Federal de 1946. Isto levou ao desenvolvimento de um sistema tributário, em que o ser humano estava em segundo plano. Levava-se em conta a arrecadação, a geração de recursos, mas não os valores sociais, ligados à dignidade da pessoa humana, da sua participação em coletividade e assim por diante. Esta inclusão é significativa, pois se dá na Seção I do Capítulo do Sistema Tributário que
trata dos ‘princípios gerais’ a indicar que veicula uma diretriz positiva de ação seja para o legislador, seja para o aplicador e o intérprete.
Assim, os impostos têm por fundamento e limite determinado tipo de manifestação de capacidade contributiva que visam captar. Afirmar que a capacidade contributiva é fundamento dos impostos significa dizer que onde ela não existir não haverá espaço para a tributação e a eventual exigência feita será inconstitucional. Dizer que ela é limite significa que a exigência não poderá ultrapassar uma dimensão razoável à vista do pressuposto de fato.
6.4.2 Interpretação
No plano da interpretação do ordenamento jurídico, a solidariedade social também traz reflexos. Um ponto está ligado à idéia de máxima eficácia possível da Constituição. A Constituição não é apenas instrumento de garantia de direitos e valores individuais. O ordenamento tem caráter instrumental relativamente a valores e objetivos constitucionalmente consagrados. Outro ponto é a eficácia positiva da norma programática.
Partindo da premissa de que não há preceitos constitucionais meramente para tornar bela a obra feita pelos constituintes, a idéia de solidariedade social deve direcionar a interpretação do ordenamento positivo, de modo a obter o melhor sentido possível que possa ser extraído de cada dispositivo. Isso porque durante muitos anos afirmou-se que a norma programática possuía apenas eficácia negativa, ou seja, tendo o efeito, quando muito, de bloquear leis que conflitassem com o programa nela expresso. Hoje a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - especialmente em votos do Ministro Celso de Mello - afirma categoricamente que: “a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconseqüente.75
6.5 CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
É impossível que cidadãos sem capacidade econômico-contributiva participem deste financiamento tributário do Estado. Não que o princípio da solidariedade genérica perca sua eficácia na ausência de capacidade econômico- contributiva. Pelo contrário, nesta hipótese ele permanece eficaz, mas inverte sua polaridade de passiva (responsabilidade tributária) para ativa (limitação constitucional ao poder de tributar): o princípio da solidariedade genérica compõe a matriz conceitual da capacidade econômico-contributiva, na medida em que protege da tributação o mínimo existencial. Abaixo do mínimo existencial inexiste capacidade econômico-contributiva. Tributação do mínimo existencial constitui confisco vedado pelo art. 150, IV, da Constituição Federal de 1988 e pelo princípio do Estado Democrático (social) de Direito (arts. 1º e 3º, I, da Constituição Federal de 1988)76.
6.6 CONCLUSÃO
A função de tributar deve ser compreendida à vista do contexto em que se insere e não isoladamente como algo bastante em si, desligado de pressupostos, valores e objetivos constitucionalmente previstos. A interpretação das normas tributárias envolve uma compreensão sistemática do ordenamento e não se limita à leitura ou à análise de textos isolados. O princípio da solidariedade social deve ser considerado mais um forte ingrediente na interpretação da legislação tributária à luz do Texto Maior, somando-se aos outros princípios citados anteriormente.
Não se trata o princípio da solidariedade social, como se poderia imaginar, de simples norma programática. Afinal, um “objetivo fundamental da República Federativa do Brasil” (art. 3º, caput, Constituição Federal) há que ser mais do que isso.
76 YAMASHITA, Douglas. Princípio da Solidariedade em direito tributário In: GRECO, Marco Aurélio;
GODOI, Marciano Seabra de. (Coord.) Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p. 60.
É preciso fazer incidir, na espécie, o princípio da capacidade contributiva em sua eficácia positiva, vale dizer: onde há sinal de riqueza, o Estado não pode deixar de tributar, como primado de justiça que materializa a isonomia tributária. Afinal, quebra-se a isonomia - por haver tratamento desigual - tanto quando o imposto é exigido de quem não demonstra capacidade contributiva, como quando não se exige de quem a manifesta.
Não se pode, por isso, assumir o risco de generalização do desrespeito aos citados valores supremos, devendo concretizar-se os princípios da capacidade contributiva, isonomia e proporcionalidade (ou devido processo legal material/razoabilidade) e solidariedade social na tributação.
7. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
A sociedade vive uma transição paradigmática, em correspondência, o direito passa por uma virada dogmática. É um período de crise, crítica e autocrítica. O vínculo social oscila em uma dicotomia consenso/resignação. Esta acentuada instabilidade questiona a Constituição enquanto consenso fundamental, sua natureza compromissória e sua natureza dirigente.
Os princípios constitucionais constituem-se em normas que fundamentam e sustentam o sistema constitucional, as pautas normativas basilares do ordenamento jurídico. Vinculam e norteiam a atuação tanto do poder público como dos particulares, ostentando eficácia jurídica ativa e vinculante.
A consolidação da qualidade normativa dos princípios jurídicos reveste de considerável relevância o estudo das formas de resolução das colisões entre princípios constitucionais, sobretudo se analisadas a partir de uma moderna teoria da argumentação jurídica. Tal empreitada exige a rediscussão e a redefinição da hermenêutica constitucional clássica, pautada pela lógica formal-positivista, avançando-se para uma nova hermenêutica constitucional, vivificada pelo raciocínio tópico retórico e pela aplicação da máxima da proporcionalidade.77
Exige-se também o estabelecimento de uma adequada teoria da justificação jurídica, capaz de conferir correção ao discurso jurídico e judicial, dirimindo na maior medida possível o déficit de racionalidade comum ao discurso prático geral e ao discurso jurídico. Não se pode olvidar, neste contexto, que tanto o movimento histórico-evolutivo de constitucionalização dos princípios jurídicos, como a consolidação de uma cultura de eficácia vinculante dos princípios constitucionais, demandam a estruturação dos mecanismos de resolução das colisões entre princípios. Colisões estas muito correntes, sobretudo naquelas Constituições abertas como a brasileira, que albergam um sistema jurídico constitucional extremamente complexo e dinâmico.
Os métodos clássicos de resolução de antinomias entre regras jurídicas não conseguem oferecer respostas satisfatórias àquelas situações de colisão entre
77 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10 ed. revista e ampliada. São Paulo:
princípios, reconhecidas expressa ou implicitamente pela ordem constitucional. A solução das colisões entre princípios deve vencer o prisma da validade, afeto aos conflitos entre regras, alcançando as qualidades de densidade, peso e importância, próprias dos princípios jurídicos.
Neste contexto, torna-se imprescindível o estudo das máximas da razoabilidade e proporcionalidade. Importa estudá-los porque possibilitam um exame da atividade dos produtores das leis, e de seus aplicadores, que supera em larga medida os aspectos da estrita legalidade. Pode-se aquilatar a conformação das atividades legislativa, administrativa e judicial do Estado com os valores e interesses inscritos, expressa ou implicitamente, na Constituição. Constituem-se, portanto, em verdadeiros limites à atuação do poder público, exigindo-lhe a fiel observância não apenas da lei em sentido estrito - princípio da legalidade estrita - mas de todo o ordenamento jurídico - princípio da juridicidade.
Por outro lado, a exigência da isonomia de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais requer uma medida discriminatória. A norma da proporcionalidade dispõe os valores sob os quais a discriminação deve se dar, isto é, evidencia quem são os iguais e quem são os diferentes, bem como o tratamento que deve ser dispensado a eles.
A efetividade encontra potencialidade dentro do possível. Daí a tarefa de realizar as normas constitucionais do melhor modo cabível. Esta empreitada requer ferramentas jurídicas hábeis. O princípio da proporcionalidade se propõe a ser mandamento central a favor da efetividade da Constituição, pois acaba por conferir a medida de concretização de todas as normas.78
Enfim, o princípio da proporcionalidade ocupa posição primaz no direito. Atua como fator essencial de desenvolvimento dogmático, de junção entre a política, a moral e o direito. Pode ser considerado o princípio dos princípios, porquanto fornece a medida de todas as normas. Estabelece critérios para a proteção do núcleo essencial dos direitos organizando as relações de prioridade entre os direitos. Desta maneira, ela se configura também como limite dos limites.
Em embargo de todas as suas promissoras potencialidades, o princípio encontra-se inserido na transição paradigmático-dogmática, por isto, não resta plenamente consolidada. Torna-se imperiosa a tentativa da sua caracterização tão
78 OLIVEIRA, Fabio. Por uma teoria dos princípios - o princípio constitucional da razoabilidade. 2 ed.
objetiva quanto possível. A começar pelo nomem iuris usado na referência ao cânone sob exame. Destarte, quanto a esse aspecto, impropriedades terminológicas precisam ser esclarecidas.
A primeira impropriedade terminológica é a designação da razoabilidade e da proporcionalidade como princípios. Estas não entram em disputa com outros princípios constitucionais, em uma relação de precedência condicionada às peculiaridades fáticas e jurídicas do caso concreto. Configuram-se como parâmetros, critérios e padrões de interpretação, que possibilitam o sopesamento entre princípios constitucionais contrapostos, bem como a verificação da legitimidade e juridicidade dos atos legislativos, administrativos e judiciais.
Humberto Ávila chega a defender que ambas devem ser entendidas como postulados normativos, superando-se o âmbito das normas para adentrar no terreno das metanormas, verbis:
Há que se considerá-las como normas de segundo grau que informam a estrutura de aplicação das outras normas - as regras e princípios. Não se pode falar, portanto, em violação dos postulados da razoabilidade ou proporcionalidade, mas sim em violação de regras e princípios que não foram aplicados conforme os referidos postulados, cuja interpretação foi empreendida em desacordo com sua estruturação. Em última análise, há que se entender os postulados normativos aplicativos como deveres estruturante da aplicação de outras normas.79
Portando, a razoabilidade e a proporcionalidade são parâmetros de aferição da ordenação teleológica e racional das normas que compõe o sistema jurídico.
A segunda impropriedade terminológica é a sinonímia das expressões razoabilidade e proporcionalidade, porquanto, expressam construções técnico- jurídicas diversas.
Não se pode negar, por certo, que ambas apresentam forte semelhança. A aparente sinonímia é reforçada pela similaridade com que esses termos são usados na linguagem não-jurídica. Dizer que determinada situação ou atitude é desarrazoada ou desproporcional sugere a mesma idéia de reprovação. Até mesmo
79 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 ed.,
no meio jurídico, desde que empregados em um sentido laico, os dois termos podem encerrar o mesmo significado.80
Na doutrina nacional, a relação de sinonímia é defendida por inúmeros autores, que entendem não haver qualquer diferença no tratamento entre as duas máximas, por eles entendidas como princípios. Ambas teriam o mesmo significado, havendo apenas diferença de nomenclatura, mas identidade de conteúdo e finalidade. Assim, a proporcionalidade do direito alemão seria o equivalente terminológico da razoabilidade estadunidense.
No entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, a proporcionalidade nada mais é que uma faceta da razoabilidade81. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, também não diferencia entre as duas máximas, referindo-se, por vezes, à razoabilidade e à proporcionalidade notoriamente como sinônimas. Essa postura jurisprudencial tem contribuído negativamente para o efetivo estabelecimento dos contornos e especificidades técnico-estruturais dos dois institutos, reforçando a idéia da identidade plena.
São, entretanto, distintas. A razoabilidade tem origem inglesa, constitui-se em pauta que exige que os atos estatais sejam razoáveis, devendo apresentar adequação entre meios e fins. A proporcionalidade tem origem alemã e foi desenvolvida em três níveis independentes e que devem ser ordenadamente aplicados na análise da legitimidade das leis ou atos do poder público: a adequação, a necessidade e a ponderação.
Levando em conta a estrutura técnico-jurídica, pode-se dizer que a razoabilidade corresponde ao primeiro dos três níveis que compõem a proporcionalidade, a exigência de adequação, de relação lógica e ordenada entre os meios empregados e os fins perseguidos. Desta forma, resta imperioso admitir a maior amplitude da proporcionalidade, que não se esgota na análise da compatibilidade dos meios e fins.82
Portanto, na disputa terminológica entre razoabilidade e proporcionalidade, a segunda é preferível, porquanto a sua acepção é mais ampla. Deste modo, a razoabilidade é um aspecto da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade,
80 SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, a. 91, nº 798,
abril. São Paulo: RT, 2002, p. 28.
81 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 11 ed. São Paulo:
Malheiros, 1999, p. 68.
por sua vez, se divide nos seguintes subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade.
Quanto à impropriedade do termo ‘princípios’, por poder a proporcionalidade e razoabilidade ser considerados o princípio dos princípios, porquanto fornece a medida de todas as normas, não há nenhum óbice à nomeação do cânone em sob exame adotando-se o princípio como nomem iuris, desde que o mesmo seja bem entendido com o conteúdo que se propõe esta tese.
Desta forma, por mostrar-se o critério mais técnico, para efeito do presente trabalho, doravante tem-se como o nomem iuris para o instituto em apreço o princípio da proporcionalidade (lato sensu). Ademais, “é a expressão mais usual nos diversos sistemas de direito europeu, a que os autores modernos - alemães, franceses, italianos, espanhóis, portugueses, suíços e austríacos - têm preferido”.83
7.1 ASPECTOS GERAIS
A norma constitucional da proporcionalidade possui aplicação por todo o ordenamento positivo. Todas as disciplinas jurídicas estão sob o seu influxo normativo. Esta propriedade é decorrente do seu status de princípio geral de direito.
Fábio Oliveira propõe o conceito de proporcionalidade como sendo:
Norma constitucional que estabelece critérios formais e materiais para a ponderação de princípios e regras, com o que confere lógica aos juízos de valor e estreita o âmbito da discricionariedade com base na pauta prevista pela Constituição, estando essencialmente ligado ao bom senso mais do que ao senso comum.84
A norma constitucional da proporcionalidade configura pressuposto da operacionalidade positiva dos direitos fundamentais que requer uma concreta distribuição compatível dos mesmos, principalmente no que concerne às suas tensões. Assim, é possível falar, com Karl Larenz, numa “ponderação de direitos
83 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. revista e ampliada São Paulo:
Malheiros, 1996, p. 324.
84 OLIVEIRA, Fabio. Por uma teoria dos princípios - o princípio constitucional da razoabilidade. 2 ed.
fundamentais”85, entendida a ponderação como um balanceamento de valores
inerente ao processo de interpretação e aplicação.
Nesta dinâmica funcional, o princípio da proporcionalidade, pode ser tomado como o mais abstrato de todos e o que melhor confere concreção aos demais. Assim, o princípio da proporcionalidade assume importância destacada por conferir a manifestação objetiva de toda e qualquer norma. Na verdade, a proporcionalidade confere dimensão para toda norma, seja princípio ou regra.
O direito é estabelecido a partir de princípios, são eles que originariamente ensejam a racionalidade científica, forma a base, o fundamento da ciência jurídica. Não se justifica a distinção entre normas e princípios. Norma é o gênero. Princípios e regras são espécies do gênero norma. As diferenças entre princípios e regras são reveladas pelo critério gradualista-qualitativo.
O critério gradualista revela que os princípios são comumente mais abstratos, mais genéricos, mais fundamentais, mais próximos ao que tem por essência do direito do que as regras. Os princípios se mostram como fundamentos para as regras. É dizer que toda regra deve estar sustentada em um princípio. Estas características são costumeiras, mas não obrigatórias, pois existem regras que são,