OBJETIVOS A SEREM ATINGIDOS COM A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA

De acordo com as regras de distribuição do ônus probatório, ao autor cabe provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor, sendo certo que essa regra não é estática, podendo ser flexibilizada pelo magistrado responsável diante do caso concreto, observando o binômio necessidade e possibilidade da produção probatória.

Nesse sentido, reforça-se a noção de que a prova não é algo produzido apenas para o juiz nem exclusivamente para as partes, mas para o processo como um todo, com a participação de todos os sujeitos processuais, contribuindo para se chegar à verdade nos limites de suas possibilidades filosóficas e processuais. Nas palavras de Luigi Lombardo, em tradução livre:

No código de processo civil vigente, de fato, o problema da correção da verdade não é mais - segundo o clássico modelo liberal - de exclusivo pertencimento das partes, mas diz respeito e envolve também o juiz, do qual se pretende uma sentença conforme a verdade, fruto de um empenho global de todos os sujeitos do processo.138

A discussão sobre a função da prova é extensa e fecunda, sendo certo que ultrapassaria os limites do presente estudo. Com base nisso, partirá o presente da noção de prova com uma dupla função, demonstrativa e persuasiva, pois entende-se serem tais finalidades complementares, tal como argumentado por Leonardo Greco139, Clarissa Diniz Guedes140, Michele Taruffo141 e Nicolás Guzmán142.

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No original: “Nel codice di procedura civile vigente, infatti, il problema dell’accertamento della verità non è più - secondo il classico modello liberale - di esclusiva pertinenza delle parti, ma riguarda e coinvolge ora anche il giudice, dal quale si pretende una sentenza conforme a verità, frutto di un impegno globale di tutti e tre i soggetti del processo. ”( LOMBARDO, Luigi. La prova giudiziale..., op.cit., p. 30).

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“Todas são úteis, especialmente porque exigem do juiz o rigor do raciocínio, mas não são suficientes concepções probatórias”. (GRECO, Leonardo. O conceito de prova. In: MARINONI, Luiz Guilherme. (Coord.). Estudos de Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 2005, p. 370).

Dessa maneira, a prova no processo civil objetivaria expor os fatos se aproximando da realidade fenomênica na medida do possível e observadas suas limitações, assim como almejaria o convencimento do juiz e das partes sobre tal realidade, legitimando as decisões posteriormente determinadas.

Cercados da noção de finalidade da prova, surgem como objetos de prova os fatos juridicamente relevantes para a solução da causa, uma vez que, como aponta Michele Taruffo, esses fatos são determinados dessa forma pelo direito, pelas normas que envolvem a situação litigiosa. Em suas palavras:

En el proceso los hechos de los que hay que establecer la verdad son identificados sobre la base de criterios jurídicos, representado essencialmente por las normas que se consideran aplicables para decidir la controversia específica. Para usar una fórmula sintética: es el derecho el que define y determina lo que en el proceso constituye el hecho.143

Adaptando portanto o direito envolvido nas ações de divulgação não consensual de imagens íntimas já discutido à essa realidade probatória, tem-se que a discussão centra-se na autorização para a captação e divulgação da imagem e na autoria da divulgação, seguida de

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“Deste modo, parece-nos correto refutar, como faz Leonardo Greco, com esteio nas lições de Taruffo, a defesa de uma visão exclusivamente demonstrativa ou puramente persuasiva da prova. Observa-se, neste ponto, que estas finalidades se complementam. Não é possível crer que a verdade seja um valor absoluto, o único determinante para a justiça da decisão, sob pena de se admitir a prática de atrocidades em busca da verdade a todo custo; por outro lado, também não se pode adotar uma posição cética quanto à possibilidade de se alcançar a verdade, como se o processo fosse indiferente ao esclarecimento dos fatos, transformando-o num duelo de habilidades argumentativas entre as partes perante o juiz.” (GUEDES, Clarissa Diniz. Persuasão racional e limitações probatórias: enfoque comparativo entre os processos civil e penal. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo. 2013, pp. 65-66).

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“Sin embargo, ninguno de estos aspectos permite ser generalizado más allá de puntos de vista metodológicos o de contextos histórico-políticos muy concretos; en el mejor de los casos, identifican manifestaciones de la praxis judicial que pueden ser interesantes pero que corresponden a deformaciones de los mecanismos procesales o a usos instrumentales de esos mecanismos. És útil, por tanto, tomar en cuenta todas esas cosas, pero ninguna de ellas parece que pueda fundamentar una definición satisfactoria y comprensiva del fenómeno probatorio. Se trata siempre de aspectos particulares, no de definiciones de la prueba que puedan asumirse como generales y exhaustivas”. (TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Tradução de Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Editorial Trotta, 2002, pp. 86-87).

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“veremos que hay dos corrientes notadamente diferenciadas en lo que hace a la concepción de la función de la prueba. Una de ellas le atribuye una función meramente argumentativa, pues mediante la prueba sólo podría lograrse la persuasión de quien debe resolver el caso; la otra, le atribuye una función confirmatoria o cognoscitiva, pues a través de la prueba podría arribarse al conocimiento de la verdad de una determinada hipótesis. Adelanto una conclusión: la prueba funciona, más que como elemento persuasivo, como factor de conocimiento y a la vez de justificación. En el primer caso (como factor de conocimiento), la prueba sirve de fuente de conocimiento de hechos passados, de signo presente que permite arribar, por medio de operaciones inferenciales, al conocimiento de hechos passados, más no sea en términos probabilísticos; en el segundo caso, funciona como factor de justificación de las decisiones judiciales, que sólo podrán ser consideradas válidas en tanto y en cuanto contengan una explicación racional de las inferencias realizadas, basadas precisamente en los elementos de prueba reunidos en el proceso”. (GUZMÀN, Nicolás. La verdad en el proceso penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006, pp. 93-94).

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outras questões paralelas, como os danos decorrentes da exposição, se realizada de forma indevida.

Partindo desse ponto, a distribuição estática do ônus da prova indica que ao autor interessará demonstrar a ausência de consentimento, seja para captação e divulgação seja, tão somente, para a divulgação, bem como a autoria dessa e ao réu, a existência de consentimento ou a ausência de responsabilidade pela divulgação.

Com base nessas assunções, que partem das regras de ônus da prova e da tutela jurídico material do direito envolvido, é que se chegou a quais os meios de provas típicos aptos, na generalidade, à atender aos ônus probatórios de cada parte.