1.4 Objeto da prova

Objeto da prova para Manoel Antonio Teixeira 29:

“O objeto da prova são os fatos (do latim factum, de facere = fazer, causar) narrados pelo autor, pelo réu ou por terceiros, que na técnica processual se referem aos acontecimentos jurídicos (fatos jurídicos naturais), ou atos jurídicos ou ilícitos (fatos jurídicos voluntários), originadores do conflito intersubjetivo de interesses(...) Em outro sentido, os fatos, se correlacionados com o direito, indicam o evento em si, ou seja, aquilo que realmente ocorreu ou se alega haver ocorrido; já o direito atine à norma ou ao princípio legal em que as partes fundamentam as suas pretensões. Aos litigantes incumbe demonstrar apenas a veracidade dos fatos articulados, a fim de que o juiz faça incidir, concretamente, a regra jurídica apta para reger a espécie e, com isso, solver a controvérsia: ( da mihi factum, dabo tibi ius” ( dá-me o fato e te darei o direito) – proclama o vetusto aforismo

27 Manual da Prova no processo Trabalhista, p. 21.

28 Primeiras Linhas do Direito Processual Civil, p. 329.

29 A Prova no Processo do Trabalho, p. 43.

latino, que constitui uma espécie de síntese feliz da própria função jurisdicional.”

Isis de Almeida discorre sobre o objeto da prova30: Os artigos do Código de Processo Civil, 319, 334 e 337, dispõem, que necessariamente se provam os fatos:

a)Controverso, isto é, os que foram contestados;

b)Aqueles, cuja existência não é verossímil, segundo o juízo comum;

c)Os pertinentes à causa; articulados no pedido e na defesa, portanto;

d)O direito, municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, quando expressamente alegados.

Não dependem de provas os fatos:

a)Notórios;

b)Afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

c)Admitidos, no processo, como incontroversos;

d)Em cujo favor milita a presunção legal de existência ou veracidade;

e)Os usos e costumes.

Fatos controversos e fatos controvertidos, não se confundem, vez que, fatos controversos são os contrariados pela parte adversa, e os fatos controvertidos são incompatíveis entre si.

30 Manual das Provas no Processo Trabalhista, p. 27.

Não isenta de prova a verossimilhança de um fato, quando o fato verossímil está ligado a outro que não o é. Caso não comprovado este, aquele não se beneficiará da sua verossimilhança.

O fato verossímil é fato possível, mas é necessário ser possível também a sua prova.

A verossimilhança pode variar com o tempo e no espaço. Anos atrás era inverossímil alguém pisar no solo lunar.

Essa variação também se entende com o notório, ou seja, o que é de conhecimento geral num lugar pode não sê-lo em outro.

O fato pode ser notório, entretanto pode não ser verdadeiro. Portanto, provar a notoriedade não é a mesma coisa que provar a verdade do fato, mas se o fato notório não precisa de prova, é possível de outro lado permitir a parte que ficar prejudicada pelo fato, provar que o mesmo tido como notório na verdade não é verdadeiro. Isto é conseqüência do direito à contestação.

Nota citada por Isis de Almeida 31– Se o incontroverso não se prova, nem por isso o juiz se mantém impassível quando autor e réu não se contrariam, no pedido e na contestação, uma vez que podem estar em conluio para fixar, nos lindes do processo, fatos a que a ambos interessa dar força legal, em detrimento do interesse de terceiros, do Estado ou do interesse público. Nesse caso, convencendo-se o magistrado da fraude, proferirá sentença que obste aos objetivos das partes. Nas mesmas condições, se estas se servem do processo para praticar atos simulados ou conseguir fim proibido por lei.

Na área trabalhista, citam-se os casos de reclamatória pleiteando direitos trabalhistas, com a defesa acolhendo a relação empregatícia e apenas discutindo parcelas de somenos, quando o autor jamais fora empregado do reclamado, e pretendia, com a ajuda deste, fixar

31 Idem p. 28.

o vínculo e um tempo de serviços, para fins junto à Previdência Social.

Conclui o autor, deve-se acrescentar que, se é certo que só o fato controverso tem de ser provado, pode-se dar o caso de um fato incontroverso provocar uma dúvida no espírito do julgador, quando as circunstâncias as indiquem que interessa à Justiça constatar a verdade real daquele fato, por serem possíveis prejuízos a terceiros, ao Estado ou ao interesse público, originados na incontrovérsia, que, afinal de contas, revela-se nos autos apenas por concordância das partes”.

É importante distinguir direito consuetudinário, dos usos e costumes.

Do direito consuetudinário se exige prova quando for determinado pelo juiz.

O artigo 337 do Código de Processo Civil 32esclarece que a prova será do teor e da vigência.

A regra da mihi factum, dabo tibi jus, (dá-me o fato e te darei o direito), imposta ao juiz, só tem aplicação absoluta em se tratando de lei federal. No que se refere ao direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, não tem o juiz nenhuma obrigação de conhecê-los, sendo ônus da parte prová-los se assim determinar o juiz.

Vicente Greco Filho33,” menciona, sobre a dificuldade de provar-se a vigência de lei estadual ou municipal, (mesmo com a exigência do artigo 337), porque ninguém pode, no Estado ou no Município, atestar ou certificar que determinada norma está em vigor, porquanto a vigência, muitas vezes, depende de interpretação que só ao juiz cabe definir. Quando muito pode o Estado ou o Município certificar que não consta revogação expressa, cabendo à parte levar ao juiz outros elementos de convicção sobre a vigência. Aliás, como as leis,

32 art. 337 – A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

33 Vicente Greco Filho, Direito processual Civil Brasileiro, p. 196-197.

em princípio, são aprovados para vigência por tempo indeterminado, não havendo revogação expressa, presume-se, em caráter relativo, que estão em vigor, invertendo o ônus de provar que não estão para a parte contrária.

A prova do direito costumeiro se faz por todos os meios admissíveis em juízo, inclusive a juntada de sentença anterior que o tenha reconhecido, ressalvada a competência das Juntas Comerciais para a expedição de certidões sobre o costume consagrado mediante assento, registrados em livros próprios.

Em se tratando de direito estrangeiro, a prova é feita mediante apresentação dos compêndios de legislação atualizados, por certidão diplomática, por pareceres ou livros de doutrina, e se for o caso, até por testemunhas que tenham conhecimento jurídico, cabendo ao juiz o cauteloso arbítrio em valorar tal prova, especialmente se sobre o direito estrangeiro instaurar-se controvérsia”.

O direito consuetudinário ou costumeiro é o conjunto de regras que se estabelecem pelo costume ou pela tradição. De Plácido e Silva34 esclarece: “ Mas, para que o costume seja admitido como regra e, nesta condição, possa ingressar no Direito Costumeiro, indispensável que se tenha fundado em uso geral e prolongado (tradição), havendo a presunção de que o consenso geral a aprovou”.

Usos e costumes são fatos que ocorrem habitualmente na vida de um povo, de uma cidade, de um lugar, ou que ocorreram, em certa época, ou ainda estão ocorrendo.

34 Vocabulário Jurídico, p. 532.

Moacyr Amaral Santos35, fala sobre usos e costumes:

”usos e costumes comerciais”, classificando-os, desde logo, em

“gerais” e “locais”, e esclarecendo que os primeiros se provam pelos meios admissíveis em juízo, enquanto os segundos reclamam prova especial, que se forma através de “assentos” e atestados fornecidos pela Junta Comercial local. Esta, ou repartição de igual competência, encarrega-se, por força de lei, de coligir os usos comerciais, e, depois de havê-los como verdadeiros e pacíficos, em processo competente, “assenta-os”, isto é, registra-os em livros próprios. Tomados por “assentos”, os usos comerciais traduzem normas jurídicas, com força obrigatória, enquanto não forem revogados por lei”.

A CLT no artigo 8o36 prevê que, na falta de disposições legais ou contratuais, poderão ser utilizados os usos e costumes.

Alguns dispositivos legais permitem os usos e costumes para o pagamento de certas verbas trabalhistas.

Como as horas extras prestadas com habitualidades, ou seja, costumeiras, integrarão às demais verbas ( férias, 13o salário, FGTS, etc, ).

Para usar o costume como norma, é preciso o uso longo, constante, e

35 Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, p. 507.

36 art. 8o As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

natureza comercial, de praça nacional, provar-se-iam por certidão das repartições incumbidas do respectivo registro; e por ato autêntico, devidamente legalizado, no país em que tivessem origem, se, se tratasse de usos e costumes comerciais estrangeiros.

Nota-se que o costume não revoga a lei, mesmo sendo uma fonte de direito. Entretanto somente atua no caso de a lei ser omissa. “ quer dizer o costume não pode entrar em conflito com a lei porque quando ele atua é sinal de que não existe lei que preveja o caso a que ele se refere” 37.

No documento MARGARETH LOPES ROSA ASPECTOS GERAIS DAS PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO, COM ENFOQUE NA PROVA PERICIAL E DEPÓSITO DE HONORÁRIOS DO PERITO. (páginas 33-39)