Obrigações Constitucionais do Estado Social e Democrático de Direito na

A Constituição Federal representa a vontade popular na construção e realização de um Estado Social, ainda não implementado, tendo incluído no seu texto os direitos humanos de segunda e terceira gerações, preconizando instrumentos para a sua realização material. No entanto, o domínio do poder político e econômico, por uma classe social minoritária, tem servido de instrumento de fomento da ideologia que renova os ideais do modelo liberal, alimentando o capitalismo nacional e internacional, com o produto do sofrimento cada vez mais acentuado da classe majoritária. Poucos foram os frutos que o inconsistente Estado Social brasileiro conseguiu, já que os efeitos da miséria e das desigualdades sociais têm impedido o exercício efetivo das mínimas condições de vida digna à quase totalidade do povo brasileiro (SBARDELOTTO, 2001, p. 56-57).

O Direito Penal foi produzido e é produto deste modelo de Estado, conformado com o domínio de uma classe, protegendo de forma exacerbada o patrimônio e seus meios de produção; ligado a compromissos de manutenção do status quo vigente conformado com a alienação das camadas sociais subalternas, para as quais o Direito Penal sempre foi dirigido sem regalias e com intensidade, ao contrário do tratamento penalístico que a camada detentora do poder político e econômico a si própria conferiu, à qual são reservadas as benesses e os subterfúgios legais (SBARDELOTTO, 2001, p. 57).

O direito à segurança representa um conjunto de garantias e direitos, que aparelham situações, proibições, limitações e procedimentos destinados a assegurar o exercício e o gozo de algum direito individual fundamental (intimidade, liberdade, incolumidade física e moral). Daí porque a Constituição Federal, no seu artigo 5º, consagra o direito do cidadão ao aconchego do lar, à intimidade com sua família, dizendo que a casa é asilo inviolável do indivíduo (inciso XI). Também assegura o sigilo das correspondências e comunicações telegráficas e telefônicas (inciso XII), consagra a liberdade individual, trazendo várias garantias constitucionais que visam tutelá-la, tais como: a garantia da inexistência de juízo ou tribunal de exceção (inciso XXXVII); garantia do juiz competente (incisos LIII e LXI); a anterioridade da lei penal (inciso XXXIX); a irretroatividade da lei penal, salvo quando beneficiar o réu (inciso XL); a legalidade e a comunicabilidade da prisão em flagrante (incisos LXIII e LXIV); a individualização e personalização da pena (incisos XLIV e XLV); a proibição da prisão civil por dívida (inciso LXVII); a proibição de extradição de brasileiro nato (inciso LI); proibição da extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião (inciso LII); proibição da pena de morte, prisão perpétua, trabalhos forçados, banimento e penas cruéis (inciso XLVI); a garantia do devido processo legal, assegurado o contraditório e a ampla defesa (incisos XXXV, LIV e LV); a presunção de inocência (incisos XVII e LVIII); vedação de tratamento desumano e degradante (inciso III); proibição e punição da tortura (incisos III e XLIII); garantia penal da não- discriminação (inciso XLI e XLII) e garantia penal da ordem constitucional democrática (inciso XLIV) (SILVA, 1997, p. 376-380).

O Estado social visa à promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação; busca erradicar a pobreza e diminuir as desigualdades. Assume o Estado uma missão superior em que se lhe agigantam as responsabilidades e não pode e nem deve lançar sobre seus jurisdicionados um sistema institucional de violência seletiva, através do sistema penal, sendo co- responsável pelas gravíssimas disfunções sociais existentes e pelos conflitos que daí

derivam. Há de assumir, no fiel cumprimento desta missão, uma postura pró-ativa, em face dos seus jurisdicionados, promovendo meios para garantir-lhes alimentação, moradia, educação, saúde, trabalho, previdência social e velar pela realização da função social da propriedade, possibilitando o exercício efetivo da cidadania e um viver digno, proporcionando-lhes as condições mínimas de desenvolvimento de suas potencialidades (QUEIROZ, 1998, p. 31-32).

Segundo Roxin (1993, p. 27-40 apud QUEIROZ, 2001, p. 69-71), a função do Direito Penal é criar e garantir a um grupo reunido, interior e exteriormente, no Estado, as condições de uma existência que satisfaça às suas necessidades vitais. Assevera que o Direito Penal seja de natureza subsidiária, quer dizer, somente puna as lesões a bens jurídicos, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada, pois onde bastem os meios do direito civil ou administrativo, o Direito Penal deve se retirar. Além disso, o Direito Penal não pode se ocupar de condutas meramente imorais ou não-lesivas de bem jurídico (princípio da ofensividade). Conclui que a aplicação da pena serve para a proteção subsidiária e preventiva, tanto geral como individual, de bens jurídicos e de prestações estatais, por meio de um processo que salvaguarde a autonomia da personalidade e que, ao impor a pena, esteja limitado pela medida da culpa.

Segundo Rudolphi (1970, p. 463 apud PRADO, 2003, p. 64), os valores fundamentais devem ter referência constitucional e o legislador ordinário está obrigatoriamente vinculado à proteção de bens jurídicos prévios ao ordenamento penal, cujo conteúdo é determinado de conformidade com os valores constitucionais. O Estado de Direito é mais do que um simples Estado de legalidade, só encontrando sua verdadeira legitimação na idéia de justiça material. O bem jurídico, nesse contexto, é concebido como uma valiosa unidade de função social, indispensável para a sobrevivência da comunidade e que tem a norma constitucional como parâmetro basilar. A concretização do bem jurídico como juízo de valor do ordenamento positivo deve levar em conta as seguintes condicionantes: 1) o legislador não é livre em sua decisão de elevar à categoria de bem jurídico qualquer juízo de valor, estando vinculado às metas destinadas ao Direito Penal pela Constituição. 2) deve desenvolver as condições e funções da sociedade dentro do marco constitucional. 3) o tipo penal, além de ser portador de um bem jurídico, claramente definido, deve ser protegido diante de ações que possam realmente lesioná-lo ou colocá-lo em perigo.

Segundo Sbardelotto (2001, p. 80), na base de todo o Direito está a Constituição, que contém e coordena uma ordem de princípios e valores, orientadores de

todo o direito. A Constituição Federal representa, por meio dos princípios e valores a ela inerentes, uma “supralegalidade material”, tornando-se fonte primeira do ordenamento jurídico, que o legitima e fundamenta sua origem.

Segundo Prado (2003, p. 65):

O pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos – essenciais ao indivíduo e à comunidade-, norteada pelos princípios fundamentais da dignidade humana, da personalidade e individualização da pena; da humanidade, da insignificância; da culpabilidade; da intervenção penal legalizada; da intervenção mínima e da fragmentariedade.

Para selecionar o que deve e o que não deve merecer a proteção da lei penal, ou seja, na escolha do bem jurídico a ser tutelado, o legislador ordinário deve necessariamente levar em conta os princípios penais que são as vigas mestras, fundantes e regentes, de todo o ordenamento penal, que delineiam a sua constituição e seus limites (PRADO, 2003, p.66).

O Direito Penal, em um Estado Democrático e Social de Direito, não pode ficar imune à filtragem constitucional, devendo extrair da hierarquia valorativa contida na Constituição o seu conteúdo material e sua legitimação (SBARDELOTTO, 2001, p. 82).

Segundo Palazzo (1989, p. 84-86), existe uma tendência de “juridicizar” constitucionalmente o bem-objeto da proteção penal, que oferece um catálogo de bens de relevo constitucional e que serve de norte ao legislador ordinário, para criar tipos penais novos, reformar os antigos ou despenalizar condutas.

Parece evidente a necessidade de o conteúdo das normas penais direcionarem- se no sentido da proteção dos bens e valores constitucionalmente estabelecidos, sendo inegável que representam o que há de mais relevante para a sociedade (SBARDELOTTO, 2001, p. 85).

No Estado Democrático de Direito só há lugar para um Direito Penal do fato ou da culpa. A culpabilidade, como reprovação pessoal da conduta ilícita, fundamenta e limita a pena, vedando a responsabilidade objetiva ou pelo simples resultado (PRADO, 2003, p. 67).

O princípio da intervenção mínima (ultima ratio) estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de outra forma. O Direito Penal deve se colocar como último lugar e só deve entrar em ação quando for indispensável para a manutenção da ordem jurídica (PRADO, 2003, p. 68).

A fragmentariedade prescreve que a função maior de proteção de bens jurídicos atribuída à lei penal não é absoluta. Somente nos ataques socialmente intoleráveis é que o bem jurídico será protegido penalmente. Somente as ações mais graves dirigidas contra bens fundamentais é que podem ser criminalizadas. Faz-se uma tutela seletiva do bem jurídico, limitada àquela tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutível relevância, quanto à gravidade e intensidade. Impõe que o Direito Penal seja um arquipélago de pequenas ilhas, frente ao grande mar do penalmente indiferente (PRADO, 2003, p. 69).

No Estado Democrático e Social de Direito, a tutela penal não pode vir dissociada do pressuposto do bem jurídico, sendo considerada legítima, sob a ótica constitucional, quando socialmente necessária, ou seja, quando for imprescindível para assegurar as condições de vida, o desenvolvimento e a paz social, em face do postulado maior da liberdade e da dignidade da pessoa humana (PRADO, 2003, p. 70).

Segundo Dalmo Dallari (1998, p. 9), para os seres humanos não pode haver coisa mais valiosa do que a pessoa humana, pois a pessoa, por suas características naturais, por ser dotada de inteligência, consciência e vontade, por ser mais do que uma simples porção de matéria, tem uma dignidade que a coloca acima de todas as coisas da natureza. Existe uma dignidade inerente à condição humana, e a preservação dessa dignidade faz parte dos direitos humanos e o respeito pela dignidade da pessoa humana deve existir sempre, em todos os lugares e de maneira igual para todos. O artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) diz que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. No entanto, a pessoa consciente sabe que não teria nascido e sobrevivido sem a ajuda de muitos; portanto, existe uma solidariedade natural, que decorre da fragilidade da pessoa humana e que deve ser completada com o sentimento de solidariedade.

Segundo Edilsom Pereira de Farias (2000, p. 66-67), o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel na arquitetura constitucional: é fonte jurídico-positiva de direitos fundamentais, vale dizer, é o valor que dá unidade e coerência ao conjunto dos direitos fundamentais; é uma “cláusula aberta”, no sentido de respaldar o surgimento de “direitos novos” não expressos na Constituição de 1988, mas nela implícitos, seja em decorrência do regime e princípios por ela adotados, ou em virtude de tratados internacionais de que o Brasil seja parte, reforçando, assim, o disposto no artigo

5º, parágrafo 2º, da Constituição Federal11; e também é critério interpretativo do inteiro ordenamento constitucional.

Com isso, a dignidade da pessoa humana surge como o objetivo máximo a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade. O princípio é um instrumento de estabilidade constitucional, que permite a adaptação do conteúdo constitucional, sem necessidade de reforma e alteração do texto, na medida em que a sociedade evolui e surgem os novos direitos que em seu seio são gerados. A dignidade da pessoa humana confere aos direitos fundamentais inteligibilidade, coesão e unidade, de tal modo que se torna possível, nessa conexão interpretativa, construir-lhes o sentido e o alcance (MARTINS, 2003, p. 67-68).

Gracia Martín (2007, p. 155-156), em sua crítica ao “Direito Penal do inimigo”, aduz que o horizonte da democracia e do Estado de Direito é uma constante luta da humanidade pela limitação e redução do exercício do poder punitivo, isto é, da força e da coação física do poder, mediante a fixação e progressivo desenvolvimento do valor da dignidade do ser humano, como um valor de caráter absoluto e, por isso, capaz de deslegitimar e invalidar qualquer exercício da força e da coação físicas como formas de imposição. Por isso, na medida em que o Direito Penal do inimigo for apenas força e coação físicas para a imposição e defesa da ordem social, entrará em uma contradição insanável com a dignidade do ser humano e deverá ser deslegitimado e invalidado de modo absoluto. A democracia e o Estado de Direito não pode abarcar nenhuma coexistência entre um Direito Penal para cidadãos e um Direito Penal para inimigos.

O Direito Penal democrático e do Estado de Direito deve tratar todo homem como pessoa responsável, e não pode ser lícito a nenhum ordenamento que estabeleça regras e procedimentos de negação objetiva da dignidade do ser humano, sob hipótese alguma (GRACIA MARTÍN, 2007, p. 176).