Oceania: o caso da Austrália

A Austrália é composta por seis estados e dois territórios, a saber: Nova Gales do Sul, Austrália do Sul, Tasmânia, Victoria, Austrália Ocidental, Território do Norte e Território da Capital Australiana. É importante conhecer essa divisão, pois apesar de haver um direito comum, cada estado possui sua própria legislação (RUSH, 2010). O direito comum inclui as decisões dadas pelos juízes nos processos judiciais, ou seja, apresenta os princípios utilizados pelos juízes na determinação do resultado de um caso. Assim, há um direcionamento comum que pode ser seguido por todos os estados, mas cada um possui especificidades (FILEBORN, 2011). Essa variedade de leis é um dos grandes desafios enfrentados pelo país no julgamento dos crimes sexuais (EASTEAL, 2011).

Desde a década de 1970, todos os estados e territórios da Austrália passaram por revisões nas leis que abrangem os crimes sexuais (FEATHERSTONE, 2017; FILEBORN, 2011). O período entre 1976 e 1994 foi marcado por profundas mudanças, envolvendo desde a ampliação da definição de estupro até o desenvolvimento de diretrizes que abordam o tratamento das vítimas durante o processo judicial, principalmente, no momento do depoimento (FEATHERSTONE, 2017).

Uma das alterações que gerou mais resistência e controvérsia foi a criminalização do estupro conjugal. Entre os principais argumentos contrários à criminalização, havia aqueles que acreditavam que isso poderia reduzir a autoridade masculina e, consequentemente, prejudicar a instituição familiar; e os que afirmavam que tal acusação poderia ser utilizada como forma de vingança pelas mulheres contra os seus maridos (FEATHERSTONE, 2017). No entanto, nenhuma dessas alegações impediu que as reformas fossem adiante. Em 1976, a Austrália do Sul foi uma das pioneiras, em todo o mundo, a tornar o estupro conjugal um crime previsto em lei (NAFFINE, 2014). Somente a partir da década de 1980, outros estados da Austrália seguiram os mesmos passos. Em 1991, o cônjuge havia perdido qualquer proteção contra o estupro conjugal no contexto australiano (FEATHERSTONE, 2017).

Apesar dos textos utilizados sofrerem algumas alterações, todos os estados australianos incluem em suas definições legais de estupro a penetração oral, anal e vaginal, com qualquer parte do corpo ou objeto, que tenha ocorrido sem consentimento. O termo exato para se referir ao crime também difere entre os estados, a maioria utiliza precisamente o termo “estupro”, entretanto, em alguns estados ele é qualificado como “agressão sexual” e em outros até como “relação sexual sem consentimento”. Como dito, essa heterogeneidade de termos e de definições tende a dificultar a interpretação da lei australiana (EASTEAL, 2011; FEATHERSTONE, 2017).

Com efeito, Queensland, Austrália do Sul, Victoria e Tasmânia possuem uma tipificação penal para a “agressão sexual”, a qual se refere aos crimes sexuais que não envolvem a penetração propriamente dita. Contudo, para a legislação do estado de Nova Gales do Sul, o termo “agressão sexual” é utilizado enquanto estupro, ou seja, em referência à penetração sexual sem consentimento; já os casos que não envolvem penetração podem ser entendidos como atentado ao pudor. Tais divergências dificultam, por exemplo, o controle governamental das notificações de estupro (BLUETT-BOYD; FILEBORN, 2014; FEATHERSTONE, 2017). Em todas as jurisdições australianas, a ausência de consentimento é uma prova essencial para que o estupro seja atestado (EASTEAL, 2011; RUSH, 2010). No entanto, nenhuma delas impõe que haja sinais físicos de resistência na vítima como forma de comprovar que a relação sexual não foi consentida (EASTEAL, 2011). Em 1991, uma alteração da lei do estado de Victoria estabeleceu que os juízes possuem a obrigação de advertir o júri de que o ato de resignação durante o ato sexual ou a falta de resistência por parte da vítima não devem ser tratados como consentimento; sendo tal determinação seguida por outros estados da Austrália (EASTEAL, 2011).

Ademais, em estados como a Austrália do Sul, o júri deve ser alertado expressivamente de que a demora da vítima em reportar o caso não pode ser considerada um indício de que a acusação de estupro é falsa, uma vez que existem razões inteiramente justificáveis para que a vítima hesite em expor a agressão (EASTEAL, 2011). Apesar dos avanços, em Nova Gales do Sul, há um artigo na lei afirmando que, quando há evidências suficientes, os juízes são autorizados a advertir o júri de que o atraso em reportar o caso pode ser um elemento importante para verificar a credibilidade da vítima, estando o significado de “evidência suficiente” aberto a interpretações por parte dos juízes (EASTEAL, 2011).

O estado de Nova Gales do Sul também é exceção quando se trata dos elementos constitutivos do crime de estupro. Nessa legislação, é preciso provar a ausência de consentimento e de motivos racionais que sustentem uma crença do réu no consentimento. Em contrapartida, as outras leis australianas partem do pressuposto de que o advogado de acusação só precisa mostrar que o ato sexual aconteceu sem o consentimento da vítima, cabendo ao advogado de defesa, se assim preferir, argumentar e apresentar provas de que o réu tinha motivos razoáveis para acreditar no consentimento da vítima (EASTEAL, 2011).

Em geral, a sustentação do princípio da razoabilidade só pode ocorrer mediante a apresentação de ações realizadas pelo acusado, antes ou durante a relação sexual, para averiguar o consentimento da outra pessoa envolvida; e de razões racionais que fundamentam a crença no consentimento (EASTEAL, 2011; FILEBORN, 2011). Assim, alguém que inicia um ato sexual sem tomar as devidas precauções, averiguando se a outra pessoa está de acordo com a relação sexual, não pode se eximir da responsabilidade pelo estupro, uma vez que o dano à vítima pode ser facilmente evitado, por meio de uma simples pergunta (LARCOMBE et al., 2015).

No contexto australiano, discutem-se ainda as situações em que o consentimento for dado por meio do uso de fraude pelo agressor (CROWE, 2014). Para o direito comum, estabelecido pela Suprema Corte Australiana, somente as fraudes relativas à identidade do(s) parceiro(s) ou à natureza sexual do ato anulam o consentimento dado pela vítima. Dessa forma, quando o consentimento for dado sem haver ciência da real natureza do ato ou da identidade do(s) parceiro(s) envolvidos, ele se torna inválido de acordo com todas as legislações da Austrália. No entanto, a anulação do consentimento, dado mediante outras formas de fraudes, encontra-se previsto somente em algumas legislações do país (CROWE, 2014).

Na Tasmânia e no território da Capital Australiana, a questão é tratada utilizando termos gerais, abrindo a possibilidade para que diversas formas de fraudes sejam consideradas

por lei. Ou seja, nesses estados, não há especificação de quais situações de fraude revogam o consentimento, assim, qualquer tipo de material fraudulento pode, legalmente, ser tratado como relevante na anulação do consentimento para a relação sexual. Além disso, as disposições legislativas de Nova Gales do Sul e da Austrália do Sul também cobrem as fraudes quanto ao objetivo do ato, principalmente, no que se refere à utilidade médica ou higiênica da relação sexual (CROWE, 2014).

Diante da dificuldade no estabelecimento da presença, ou não, de um consentimento válido, recentemente, alguns estados têm considerado novas alterações nas leis acerca do estupro, visando direcionar melhor os profissionais do direito (LARCOMBE et al., 2016). Tem sido considerada a inclusão da exigência de que ambos os envolvidos devem concordar explicitamente com a relação sexual, por meio de um consentimento ativo. Tal mudança tem como objetivo pôr fim à noção de que a ausência de um “não” pode ser vista como consentimento. Em Nova Gales Sul, considera-se, inclusive, adicionar à lei a exigência de um “sim entusiasmado”, e qualquer outro tipo de comportamento pode ser visto como ausência de consentimento. Essa alteração busca uma abordagem positiva de consentimento, garantindo que, em vez de se focar no lema de que “não, é não”, colocando a responsabilidade de conter o ato sexual somente na vítima, a lei deve considerar que “sim, é sim”, e qualquer coisa diferente disso deve ser considerada falta de consentimento, e que todos os envolvidos no ato, devem buscar a permissão para a relação sexual (BLUETT-BOYD; FILEBORN, 2014; LARCOMBE et al., 2016).