A ASEAN (Assotiation of Southeast Asian Nations) é um caso interessante no que respeita a zonas de comércio livre, cujo escopo da sua criação e existência transcende a esfera económica. De facto, esta assume-se como uma entidade de cooperação política, económica, cultural e social.
Para percebermos os mecanismos através dos quais se regem as relações comerciais no seu âmbito estabelecidas (para o que nos interessa, o sistema de resolução de conflitos no seu âmbito criado), é necessário ter presentes as relações sensíveis entre os seus membros, pautadas por conflitos antigos e recentes, bem como a subsistência de ressentimentos relativos à ingerência de potências ocidentais em assuntos locais, vestígios da realidade colonial de outrora. A Associação foi oficialmente criada com a Declaração de Banguecoque de 8 de Agosto de 1967 (a Declaração ASEAN). De 5 membros originários (Indonésia, Malásia, Filipinas, Singapura e Tailândia), ao longo do tempo foi definitivamente alargada a um total de 10 membros (para além dos primeiros 5, em primeiro lugar o Bornéu, seguido pelo Vietname, o Laos, o Myanmar, e o Camboja). A adesão dos últimos quatro membros trouxe novos desafios à Associação, já que estes tinham atravessado (e atravessavam ainda) períodos conturbados da sua vida sociopolítica. O Vietname tinha mesmo invadido o Camboja e estabelecido um novo Governo neste país, pondo fim ao regime dos Khmers Rouges, impasse que só foi resolvido em 1991, com a retirada das tropas vietnamitas e a realização de eleições livres. O processo de adesão só foi concluído em 1999, depois de um golpe de Estado por parte do Vice Primeiro-Ministro Hun Sen, Primeiro-Ministro desde então. Temos portanto, uma certa fracção no seio da ASEAN, entre os primeiros 5 Membros e os últimos 4, sendo aqueles mais desenvolvidos e profundamente integrados que os últimos.
Tendo este contexto como pano de fundo, a Associação desenvolveu-se no sentido de acolher, sobretudo, três aspetos nucleares na abordagem de questões externas como internas: em primeiro lugar, uma clara preocupação com a reputação dos seus membros e que esta não seja publicamente posta em causa; em segundo, a preferência de consenso sobre confronto; em terceiro, o respeito pela soberania dos Estados, e a correspondente exigência de consentimento interno para interferências por parte de outros Estados em assuntos internos. A Associação, suas comunidades e políticas,
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cresceu, assim, na base daquilo a que se correntemente se denomina por “ASEAN WAY” – um abordagem de trabalho informal e pessoal na processo de tomadas de decisão; a preferência de consensos na resolução de problemas e litígios; a adoção de políticas que satisfaçam o menor denominador comum4.
Assim, o processo de criação de um quadro legal que pudesse efetivamente dirimir conflitos no âmbito económico revelou-se lento e progressivo. Atentemos agora ao regime de resolução de conflitos criado no âmbito da Comunidade Económica da ASEAN, um dos pilares que a constitui.
Desde 1992, como estabelecia o artigo 9º do Framework Agreement on Enhancing ASEAN Economic Cooperation, que se previa o estabelecimento de um sistema de resolução de conflitos. Este foi implementado pelo Protocol on Dispute Settlement Mechanism, de 1996 (o Protocolo de Manila), por sua vez substituído e consolidado pelo Protocol on Enhanced Dispute Settlement Mechanism, de 1994 (o Protocolo Vientiane). Finalmente, a Carta da ASEAN (diploma que estabelece o quadro legal e institucional da ASEAN), no n.º 3 do artigo 24º, estabelece a aplicação deste último diploma à resolução dos conflitos (entre membros) no âmbito de todos os acordos económicos da ASEAN.
Ao nível institucional, o órgão que dirime o procedimento é o Senior Economic Officials Meeting (SEOM), à semelhança do ORL no sistema OMC.
Em primeiro lugar, na perspetiva de facilitar uma solução pacífica, prevê-se que a todo o momento se possa recorrer a bons ofícios, conciliação e mediação (o Secretário-Geral tem, aliás, a capacidade de se oferecer como árbitro). Existe, igualmente com o fim de obter uma solução pacífica célere, um ASEAN Compliance Monitoring Body que, a pedido de Estados-Membros não envolvidos no conflito, analisa a questão de fundo e concluirá, ou não, pela existência de uma infração. Em caso afirmativo, o Estado- infrator deve corrigir a situação, sob pena de se desenrolar o processo formal de resolução de conflitos.
Quanto a este último, assemelha-se ao sistema previsto quanto à OMC. Começa por um pedido de consultas por parte da Estado lesado ao Estado lesante. Este tem o prazo de 10 dias para responder, findo o qual a questão é reenviada ao SEOM. O mesmo sucede no caso de não se chegar a uma solução mutuamente satisfatória no prazo de 60 dias, ou se, apesar de ter havido resposta, não se encetem quaisquer negociações no prazo de 30
4 DISPUTE SETTLEMENT THE ASEAN WAY, in: http://cil.nus.edu.sg/wp/wp-
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dias. A partir daí, o SEOM estabelecerá um painel (no necessário pressuposto de que a parte lesada o tenha requerido), a não ser que se decida por consenso negativo pelo seu não estabelecimento. Há um prazo de 45 dias (a contar da data do requerimento) para decidir sobre o estabelecimento de painel, que ocorrerá por defeito. Novamente, este elaborará, então, um relatório, depois de objectivamente considerar os factos e normas relevantes para a boa decisão da causa. Esse relatório (e respetivas recomendações), deve ser remetido ao SEOM no prazo de 60 dias, aplicando-se, uma vez mais, a regra do consenso negativo na sua adoção, que deverá ocorrer nos 30 dias subsequentes à receção. Aqui, pode também haver recurso das partes. Nesse caso, a questão é analisada por um órgão de recurso cuja composição será determinada em reunião dos ministros da economia dos Estados-Membros da ASEAN. Até à data, tal ainda não foi concretizado. Em todo o caso, o relatório do órgão de recurso será adotado pelo SEOM, a não ser que haja consenso em sentido contrário. Quanto às partes em conflito, terão que aceitar incondicionalmente o relatório por aquele adotado (provenha ou não de recurso) e cumprir com as suas recomendações no prazo de 60 dias. Inicia-se, então, uma fase de implementação da solução encontrada. Naturalmente, cabe ao SEOM a fiscalização desse cumprimento cuja violação importa sanções. Em primeiro lugar, caso se verifique um incumprimento, poderá haver lugar a uma obrigação de compensação financeira à parte lesada. Esta deverá ser negociada pelas partes. No caso de não se chegar a acordo dentro do prazo de 20 dias após a data limite para o cumprimento das recomendações, a parte lesada poderá requerer autorização ao SEOM para suspender concessões em relação à parte lesante. Mais uma vez, este terá que autorizar essa suspensão, a não ser que haja consenso em sentido contrário. Note-se que qualquer medida de compensação ou suspensão de concessões será sempre temporária. Se, findo todo este procedimento, a parte lesante continuar a incumprir com as suas obrigações, a questão pode ser discutida numa cimeira da ASEAN para que sobre ela se tome uma decisão, o que está expressamente previsto no artigo 27º, n.º 2, da Carta da ASEAN, relativamente ao insucesso de qualquer mecanismo de resolução de conflitos existente sob a sua égide. Como foi já referido, trata-se de um sistema muito parecido com aquele que existe no âmbito da OMC (e também da NAFTA, embora para esta seja, talvez, mais complexo). É, no entanto, prudente que assim seja, atendendo às relações difíceis e delicadas entre os membros da Associação.
Este mecanismo é vital para o bom funcionamento da Zona de Comércio Livre da ASEAN, enquanto Comunidade Económica. Na verdade, as suas aspirações vão ainda
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mais longe, ambicionando-se a afirmação desta entidade como uma verdadeira União Aduaneira. Quanto a esta, embora tenham já sido feitas declarações no sentido da sua efetivação, não se pode afirmar que já exista, faltando ainda uma completa harmonização das fronteiras alfandegárias exteriores e a livre circulação de mercadorias, serviços, pessoas e capitais. Trata-se de um caminho longo com sucessivos avanços e recuos. E quanto ao sistema de resolução de conflitos descrito, é importante referir que nunca foi utilizado. Em seu lugar, recorreu-se ao sistema criado no âmbito da OMC. De facto, a ele se recorreu por quatro vezes: Singapura contra Malásia; Singapura contra Filipinas; Filipinas contra Tailândia; Vietnam contra Indonésia. No primeiro caso a queixa foi retirada após ter sido requerido o estabelecimento de um painel, tendo a causa de pedir sido resolvida (tratava-se de uma proibição de importação de polietileno e polipropileno, termoplásticos usados na indústria). No segundo, a questão foi amigavelmente resolvida após consultas, tendo sido acordado o pagamento de uma indemnização por parte das Filipinas (relevante foi a excelente relação entre os ministros do comércio e indústria de ambos os países). Já o terceiro caso foi objeto de maior litigância. Tratava-se de um conjunto de medidas fiscais e aduaneiras sobre a importação de tabaco. Após consultas, as Filipinas requereram a constituição de um painel, que deu razão ao seu pleito. A Tailândia recorreu da sua decisão ao Órgão de Recurso, que sustentou a decisão do painel. No final aquela aceitou implementar as suas recomendações de forma a cumprir com as obrigações a que estava adstrita em virtude dos acordos OMC (embora tenha continuado a haver divergência entre os dois países quanto à efectiva implementação daquelas). Por último, corre um litígio entre o Vietnam e a Indonésia, sobre uma medida preventiva da segunda no que respeita à importação de ferro e aço laminado. Parece existir receio por parte dos Estados-Membros em aplicar o mecanismo previsto, e ninguém parece querer ter a iniciativa de o testar, podendo recorrer em alternativa a um outro sistema, que já deu provou a sua eficácia. Relativamente a este ponto, talvez a solução passasse por atribuir exclusividade ao foro especificamente criado pelos membros da ASEAN para a resolução de conflitos no âmbito dos seus acordos económicos.
Como último ponto, vale a pena olhar a um caso muito mediático entre países da ASEAN, que, embora não do foro económico, ilustra de forma muito clara a delicadeza que certas questões assumem para a sensibilidade patriótica e regional dos membros, cuja política interna é frequentemente instável, e como por vezes o valor que mais importa não é a legitimidade jurídica da causa.
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O caso de Preah Vihear
Tradicionais inimigos desde há séculos, o Camboja e a Tailândia sempre disputaram as respetivas fronteiras. Em 1907, um tratado entre o Reino de Sião (Tailândia) e as forças coloniais francesas que então ocupavam o Camboja demarcou a fronteira entre os dois países. Após uma curta guerra, e depois do fim da Guerra do Pacífico, a Tailândia ocupou alguns territórios no lado de lá daquela fronteira, entre os quais se incluía o templo de Preah Vihear. Em 1959, após recuperar a independência, o Camboja intentou uma ação (contra a Tailândia) junto do Tribunal Internacional de Justiça, reivindicando a propriedade do templo. O Tribunal decidiu (1962) a favor do Camboja, condenando a Tailândia à restituição de todos os objectos que tinham sido removidos do Templo. Na verdade, apesar desta decisão, a questão nunca ficou pacificamente resolvida. Em 2008, com a candidatura de Preah Vihear a património mundial da UNESCO reinstalou-se a polémica, e irromperam escaramuças na área circundante ao templo, que se intensificaram em 2011. Nesse ano, foi igualmente pedido ao Conselho de Segurança da ONU que enviasse um grupo de observação, negado em virtude da reduzida dimensão do conflito. O Camboja pediu, ainda, ao TIJ uma interpretação da decisão de 1962, sem que isso tenha tido repercussão alguma na discussão para além da recomendação para que as partes retirassem as tropas do local e se abstivessem de qualquer comportamento suscetível de agravar o conflito. Coube, então, à ASEAN fazer a mediação da querela, num tom sempre informal e com avanços e recuos constantes (muito em função da pessoa que ocupava o cargo de primeiro-ministro do país na presidência da ASEAN). Acordou-se, finalmente, no envio de observadores indonésios, cuja receção foi rejeitada pelos militares tailandeses. Continua, portanto, a ser uma questão actual, difícil de resolver em virtude das consequências que a derrota pode ter para qualquer um dos países, numa matéria tão simbólica da soberania de ambos os Estados. Nenhum deles quer abdicar da sua pretensão, já que isso significa um reconhecimento da razão do outro, e como tal a consequente transparência de fragilidade, favorável ao crescimento de forças nacionalistas. É, precisamente, a fragilidade dos Governos e a instabilidade interna que provoca uma desesperada necessidade de solidez e força nas relações externas que impede um efetivo sistema de Direito. Por essa razão, a abordagem dos membros às questões que entre eles se colocam tende a ser diplomática e na base de cooperação, para que não haja vencedores e derrotados. E, sobretudo, em situações de soberania especialmente delicadas.
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UE DA UNIÃO EUROPEIA
Em primeiro lugar, é necessário referir que esta realidade difere radicalmente daquelas que temos vindo a analisar. De facto, trata-se de uma união aduaneira, onde circulam livremente pessoas, bens, serviços e capitais. A pauta aduaneira exterior homogénea encerra um espaço de integração política, económica e social sem precedentes, e, como tal, o sistema de resolução de conflitos no seu seio criado reveste-se de muito maior complexidade que os restantes. Embora não seja objeto do presente trabalho a análise cuidada desse sistema, ele merece aqui uma breve exposição, dada a sua importância como exemplo paradigmático de mecanismos de eficácia no que toca a fenómenos de integração económica.
Temos, pois, que mais do que em resolução de conflitos, se deve falar aqui em verdadeiro sistema judicial.
Como se sabe, as normas jurídicas de fonte (da união) europeia são aplicáveis pelos tribunais nacionais dos Estados Membros. Dada a quantidade de normas que dela provêm, que compõem a maior parte do tecido normativo nacional, não poderia ser de outra forma. Desta forma, os tribunais nacionais são a primeira linha (ou instância) do sistema judicial da EU. Isto depende, claro está, da sua aplicação direta ou não, em face da distinção entre Direito Originário e Derivado (regulamentos e directivas – estas últimas com efeito direto vertical). De resto, há um princípio de reconhecimento de sentenças estrangeiras (proferidas por tribunais de outros Estados-Membros) – nomeadamente, para o que nos interessa, regem as normas dos regulamentos Bruxelas I e Bruxelas II. Depois, num outro nível, há o Tribunal de Justiça da União Europeia, que se divide em Tribunal da Função Pública, Tribunal Geral, e Tribunal de Justiça.
Ao primeiro compete conhecer, em primeira instância, dos litígios entre a EU e os seus agentes, relativos a questões de relação laboral e ao regime de segurança social. No entanto, não conhece dos litígios entre as administrações nacionais e os respetivos agentes.
Ao segundo, compete julgar os recursos de anulação interpostos por pessoas singulares ou coletivas contra os atos das instituições, dos órgãos e organismos da EU de que sejam destinatárias, ou que lhes digam direta e individualmente respeito, ou atos regulamentares que lhes digam diretamente respeito e não necessitem de medidas de execução, ou ainda ações intentadas por aquelas pessoas que visem obter
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reconhecimento de uma abstenção dessas instituições, órgãos e organismos. Entre outras competências, cabe-lhe igualmente a apreciação de ações e recursos interpostos pelos Estados Membros contra a comissão, contra o Conselho (quanto aos atos adotados no domínio de auxílios de Estado, medidas de dumping, e atos no domínio das suas competências de execução), ações que tenham por objeto a reparação de danos causados pelas instituições, órgãos ou organismos da UE e seus agentes; ações e recursos cuja causa de pedir radica em contratos celebrados pela EU, desde que prevejam expressamente a competência do Tribunal Geral; ações e recursos contra o Instituto de Harmonização do Mercado Interno e contra o Instituto Comunitário das Variedades Vegetais, no domínio da propriedade intelectual; recursos das decisões do Tribunal da Função Pública, sempre limitados a questões de Direito; recursos interpostos das decisões da Agência Europeia dos Produtos Químicos.
Das decisões desta instância, caberá sempre recurso para o Tribunal de Justiça
Quanto a este, a competência que mais o ocupa é, por excelência, a do reenvio prejudicial. Dada a exigência de aplicação uniforme do Direito da UE, os juízes dos tribunais nacionais podem (e, caso se trate de instância superior, devem), em caso de dúvida sobre o sentido de normas desta natureza, pedir esclarecimentos ao Tribunal para uma correta interpretação das mesmas. Isto, para uma justa decisão da causa. Igualmente, o reenvio prejudicial pode visar a fiscalização da legalidade de um ato jurídico da União. O Tribunal de Justiça pronuncia-se através de acórdão ou despacho fundamentado, e no primeiro caso a sua decisão quanto à matéria vincula quaisquer órgãos jurisdicionais a que seja submetida questão idêntica. Para além deste mecanismo, detém, ainda, outras competências. Nomeadamente, fiscaliza as obrigações dos Estados- Membros ao abrigo do Direito da EU, através de ações por incumprimento, intentadas pela Comissão ou por Estados-Membros. Isto pode resultar em sanções pecuniárias fixas e compulsórias. Também: recursos de anulação, através dos quais um Estado- Membro ou uma instituição pedem a anulação de um ato de uma instituição. O Tribunal Geral é competente para conhecer de todos os recursos deste tipo em primeira instância (designadamente, daqueles interpostos por particulares), excepto daqueles interpostos por um Estado-Membro contra o Parlamento Europeu e o Conselho (exceptuando em matéria de auxílios de Estado, dumping e de competências de execução) e por uma instituição contra outra instituição, para os quais é competente o Tribunal de Justiça; ações por omissão para fiscalizar a legalidade da inação das instituições, partilhada entre o Tribunal de Justiça e o Tribunal Geral segundo os critérios aplicáveis aos
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recursos de anulação; recurso de decisão do Tribunal Geral, limitado a questões de Direito, como lhe compete na qualidade de instância superior; por último, reapreciação, a título excecional, das decisões do Tribunal Geral sobre os recursos interpostos das decisões do Tribunal da Função Pública da EU, como previsto no Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça da EU5.
C-420/07 Meletis Apostolides v David Charles Orams & Linda Elizabeth Orams, judgment of 28 April 2009
O presente caso, embora não se inscreva em litígios de matéria comercial, serve para ilustrar brevemente o sistema de reenvio prejudicial. Estava em causa o direito de propriedade sobre um terreno pertencente ao Sr. Apostolides, que fora expulso do Norte do Chipre. Aquando da Adesão deste país à EU, incluiu-se no respetivo Ato um Protocolo (n.º 10) no qual se suspendia a aplicação do acervo comunitário às zonas fora do controlo efetivo deste Estado-Membro. A sua propriedade foi, posteriormente à sua expulsão, adquirida de parte terceira por um casal inglês, para construção de casa de férias. Nessa sequência, o Sr. Apostolides intentou uma ação no tribunal de Nicosia (sul do Chipre) que, sendo-lhe favorável, condenou o casal a deixar a propriedade e pagar uma indemnização ao cipriota. Este intentou, depois, ação de execução no Court of Appeal (Inglaterra e País de Gales). Por sua vez, este tribunal formulou uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça sobre a interpretação do Regulamento CE no. 44/2001 (Bruxelas I) relativamente ao reconhecimento da decisão do Tribunal cipriota, já que esta tinha por objeto a propriedade de um terreno situado na zona Norte, sobre a qual o Governo do Chipre não tinha controlo. O Tribunal considerou que, limitando-se a suspensão do acervo à zona Norte, aquela não é violada pela decisão cipriota. Os tribunais do Estado-Membro onde a propriedade está situada (República do Chipre) têm jurisdição. O facto de a decisão não poder ser, na prática, aplicada (por questões internas) no Norte não é fundamento de recusa da aplicação de sentença estrangeira. De facto, essa dificuldade de aplicação não justifica a não aplicação por outros Estados- Membros. A questão, agora resolvida, foi então decidida a favor do cipriota, ficando o Tribunal inglês vinculado à resposta dada pelo Tribunal.
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TPP E TTIP