Opacidade da liberdade contratual e o obscuro objeto do contrato

Começar pelo contrato exige situá-lo como fenômeno moderno. Não há contrato sem sujeito e não há noção de indivíduo antes da modernidade. É possível afirmar que o sujeito diante do contrato é alguém capaz de autodeterminação⁵³, que constitui a sua liberdade como consentimento e reconhecimento do outro, em uma forma

53 Leda Paulani demonstra que o indivíduo moderno é historicamente constituído e relaciona o surgimento dessa noção à dissolução das relações hierárquicas feudais e à institucionalização jurídica do direito privado de posse: “O que simplesmente tentamos mostrar é que, nas formações anteriores o homem não era livre, e se não era livre não podia lutar por seu próprio interesse, não era, nesse sentido, indivíduo.

Quando a história liberta o homem das amarras tradicionais e o coloca livre, soberano e senhor de si mesmo, cria também um problema que não existia anteriormente, qual seja, o problema da coerência de uma tal formação social constituída por iguais, cada um dos quais com plena liberdade para decidir o que bem entender sobre seu próprio destino. A dissolução das relações hierárquicas constitui assim (...) o primeiro passo da posição do homem como indivíduo e quem dá esse passo é a própria história da formação da sociedade moderna. (...) O que essa dissolução produz, a igualdade jurídica, não é suficiente, no entanto, para a constituição do indivíduo tal como o conhecemos. (...) Para a criação do indivíduo moderno, o processo histórico teve de acrescentar, ao lado da dissolução das relações hierárquicas, também a institucionalização jurídica do direito privado de posse” (PAULANI, 1996, p. 101 e 102). Para Marx e Engels, trata-se do papel revolucionário desempenhado pela burguesia: “A burguesia desempenhou na história um papel altamente revolucionário. A burguesia, lá onde chegou à dominação, destruiu todas as relações feudais, patriarcais, idílicas. Desfez sem piedade os laços feudais multicoloridos que prendiam os seres humanos a seus superiores naturais e não conservou nenhum outro laço entre os seres humanos além do interesse nu, da insensível ‘moeda sonante’. Afogou os estremecimentos sagrados da devoção exaltada, do entusiasmo cavalheiresco, do sentimentalismo pequeno-burguês nas águas glaciais do cálculo egoísta. Dissolveu a dignidade pessoal no valor de troca e, no lugar das incontáveis liberdades reconhecidas por escrito e arduamente conquistadas, instalou a liberdade única e do comércio sem consciência. Em resumo, substituiu a exploração dissimulada por ilusões religiosas e políticas pela exploração aberta, cínica, direta, brutal” (MARX; ENGELS, 2002, p. 42).

de liberdade que relaciona personalidade e consciência⁵⁴, concebendo a vontade livre como ato⁵⁵.

Uma primeira aproximação à liberdade contratual trabalhista observa como a crítica juslaboralista a problematizou como uma opacidade, que dificulta visualizar suas diferentes dimensões, a partir do fato da desigualdade entre os sujeitos contratantes (a).

Esta compreensão permite observar os motivos pelos quais o contrato de trabalho adquire centralidade nesta área do direito e abordar alguns de seus elementos centrais, como a categoria subordinação jurídica, o sistema de limites à autonomia da vontade e, em especial, o problema do objeto do contrato de trabalho (b).

a) Ambiguidades da liberdade contratual

Uma verdade e uma discussão: o capitalismo informacional-digital-financeiro amplia suas formas de vigência (ANTUNES, 2019, p. 15), em direção ao corpo, ao tempo de vida ou à identidade do trabalhador, tornados objetos da exploração e da espoliação do trabalho. Esse movimento é perceptível na obrigação e no dever contratuais, tema da primeira subseção, sob o ponto de vista da teoria jurídica do contrato. Antes de tudo, é preciso perguntar-se sobre o que seja um objeto contratual trabalhista. Observar como a doutrina juslaboral tratou o tema oferece relevantes contribuições para, na sequência, analisarem-se as mutações contratuais.

A história de conceituações do contrato de trabalho é densa e suas polêmicas permanecem vivas. Explorar as soluções jurídicas à contradição central do sistema

54 Uma visão tradicional do direito parte do sujeito, mas o vê livre no contrato, como a que é encontrada em Hegel (1997, p. 39). Para o filósofo alemão, "vontade livre em si e para si, tal como se revela no seu conceito abstrato, faz parte da determinação específica do imediato. (...) Nesta vontade livre para si, o universal, ao apresentar-se como formal, é a simples relação, consciente de si embora sem conteúdo, com a sua individualidade própria". Nesse sentido, portanto, a personalidade é conectada ao sujeito e à ideia de consciência. Como afirma Hegel (1997, p. 40): "A personalidade só começa quando o sujeito tem consciência de si, não como de um eu simplesmente concreto e de qualquer maneira determinado, mas sim de um eu puramente abstrato e no qual toda limitação e valor concretos são negados e invalidados. É assim que na personalidade existe o conhecimento de si como de um objeto exterior mas elevado pelo pensamento à infinitude simples e, portanto, puramente idêntico a ela”.

55 "40 - O direito começa por ser a existência imediata que a si se dá a liberdade de um modo também imediato nas formas seguintes:

a) A posse, que é propriedade; aqui, a liberdade é essencialmente liberdade da vontade abstrata ou, em outros termos, de uma pessoa particular que só se relaciona consigo mesma;

b) A pessoa que se diferencia de si se relaciona com outra pessoa e ambas só como proprietárias existem uma para a outra; a identidade delas, que existe em si (virtual), adquire a existência pelo trânsito da propriedade de uma para outra, com mútuo consentimento e permanência do comum direito. Assim se obtém o contrato.

c) A vontade como diferenciada na relação consigo mesma, (a) não porque se relacione com outra pessoa, mas (b) porque é em si mesma vontade particular que se opõe ao seu ser em si e para si, constitui a injustiça e o crime” (HEGEL, 1997, p. 41 e 42, grifos nossos).

sociometabólico do capital, sua crise e sua recomposição por meio do aumento da exploração e da espoliação, pode ser observado desde as metamorfoses das formas jurídicas, que foram condicionadas por ideias e teorias que fundamentaram as modificações.

Se um contrato é constituído por vontades livres, acordadas, consentidas, pactuadas, é razoável questionar-se da origem da submissão na vontade ou da vontade que opera a submissão legalizada. Interessante indício de resposta se verifica na ordem de aparição dos institutos na história, pois o contrato de trabalho precede a legislação trabalhista como doutrina e se encontra, inicialmente, dissociado da legislação social.

Os trabalhadores já eram contratados, ao final do século XIX, quando o Direito do Trabalho como doutrina jurídica era ainda inexistente. Maria Ballestrero (2010, p.

03) relata que a experiência italiana enfrentou, nesse sentido, dois problemas fundamentais, para manter o trabalho no interior do quadro normativo juscivilista (a locatio operarum de tradição romana⁵⁶), quais sejam, o problema do objeto do contrato, que não pode ser o corpo humano, tendo sido necessário realizar a separação entre o trabalho e o corpo que o produz, tornando-se o trabalho um “bem”, passível de troca; e a relação entre a legislação social nascente e os contratos de trabalho.

A expressão legislação social referia-se, àquela época, ao seguro contra acidentes de trabalho e à proteção legal de mulheres e crianças. Os contratos de trabalho, por outro lado, regulavam a relação “obrigatória” pela qual uma pessoa se vincula a emprestar seu trabalho em troca de um salário. A legislação social, por um lado, assumia explicitamente a fraqueza contratual do trabalhador industrial diante do poder do

56 Como explica Ballestrero: “Seguindo os passos do Código Napoleão (art. 1708 ss., Louage d'ouvrage et d'Industrie), sob o esquema da locatio (gozo temporário de algo em troca do preço), o art. 1570 definiu a locação das obras como ‘um contrato pelo qual uma das partes é obrigada a fazer pela outra coisa através do pagamento acordado’. O artigo 1627, em seguida, previa três tipos principais de arrendamento de obras e indústria: aquele pelo qual as pessoas obrigam seu trabalho a serviço de terceiros; a dos cocheiros no solo e na água, encarregados de transportar pessoas e coisas; e o de empreiteiros ou trabalhadores contratados. O artigo 1628 finalmente proibiu a perpetuidade do vínculo obrigatório, dispondo que

‘ninguém pode obrigar seu trabalho ao serviço que não seja para uma determinada empresa’”

(BALLESTRERO, 2010, p. 03, tradução livre). Trecho traduzido: “Sulle orme del Code Napoléon (artt.

1708 ss., louage d’ouvrage et d’industrie), nell’ambito dello schema della locatio (godimento temporaneo di una cosa in cambio del prezzo), l’art. 1570 definiva la locazione delle opere come «contratto per cui una delle parti si obbliga a fare per l’altra una cosa mediante la pattuita mercede». L’art. 1627 prevedeva poi tre principali specie di locazione di opere e d’industria: quella per cui le persone obbligano la propria opera all’altrui servizio; quella dei vetturini sì per terra come per acqua, che s’incaricano del trasporto delle persone e delle cose; quella degli imprenditori di opere ad appalto o cottimo. L’art. 1628 vietava infine la perpetuità del vincolo obbligatorio, disponendo «nessuno può obbligare la propria opera all’altrui servizio che a tempo o per una determinata impresa».” (BALLESTRERO, 2010, p. 03).

empregador. Mas este mesmo trabalhador era considerado um “contratante livre”, para os fins do contrato de trabalho, porque neste campo era visto como formalmente igual.

A discussão sobre as diferenças entre contrato de trabalho e contrato civil está presente na área juslaboralista desde suas primeiras elaborações teóricas, no continente europeu e norte-americano, como lembra Gino Giugni (1986, p. 307): “[os institutos jurídicos do Direito do Trabalho] surgem, num primeiro momento, como blocos errantes no grande mar do direito, especialmente do direito civil”. António Nunes de Carvalho (1986, p. 377) defende que “um eventual recurso do Direito do Trabalho à dogmática geral da contratação não é, em rigor, uma petição de auxílio ao Direito Civil, mas antes à Teoria Geral do Direito, isto é, àqueles conceitos e princípios básicos de Direito das Obrigações”.

Nesse sentido, afirmam Orlando Gomes e Elson Gottschalk (1995, p. 30), “(...) o Direito do Trabalho fornece o mais eloquente exemplo das transformações por que tem passado o Direito das Obrigações. Outrora descansava no princípio da autonomia da vontade. Os contratantes modelavam a seu gosto seus direitos e obrigações”.

Em diálogo com a Teoria das Obrigações e o direito civil, é pertinente observar que toda obrigação, inclusive a trabalhista, deve ser vista como um processo, no qual os aspectos dinâmicos do conceito de dever se revelam, com o objetivo do adimplemento⁵⁷, que “(...) atrai e polariza a obrigação (...). Como totalidade, a relação obrigacional é um sistema de processos” (COUTO E SILVA, 2006, p. 17). Nesse sentido, “(...) faz-se ou contrai-se obrigação, e não dá-se obrigação, pois ela é ato, geneticamente considerada”

(CATHARINO, 2012, p. 164).

No campo da obrigação como processo, expressão de Couto e Silva (2006), ressalte-se a cisão entre um negócio jurídico obrigacional e um negócio jurídico de direito das coisas. O negócio jurídico, gênero do qual se extraem as duas espécies, é destinado a constituir, modificar ou extinguir relações jurídicas, pela instauração, realizada pelas partes contratuais, de uma regulamentação de interesses. O negócio jurídico é fonte de produção jurídica e de modelos jurídicos, isto é, cria direito (MARTINS-COSTA, 2018, p.508)⁵⁸.

57 “Obrigar-se é submeter-se a um vínculo, ligar-se, pelo procedimento, a alguém e em seu favor. O adimplir determina o afastamento, a liberação, e na etimologia da palavra solutio surpreende-se vigorosamente essa ideia” (COUTO E SILVA, 2006, p. 43).

58 "A característica comum de todos os tipos de atos compreendidos sob a abstração etiquetada como negócio jurídico consiste em estarem esses atos direcionados à finalidade de constituir, modificar ou extinguir relações jurídicas mediante a instauração, entre duas ou mais partes, de uma regulamentação de interesses. Exata e precisamente por essa razão, os negócios jurídicos são os tipos de atos jurídicos que

O negócio jurídico obrigacional constitui um vínculo e o negócio jurídico de direito das coisas trata do “objetivo” do negócio, ou seja, do adimplemento da obrigação, objetivo último da relação contratual. O conceito de vínculo, como “(...) ordem de cooperação, formadora de uma unidade que não se esgota na soma dos elementos que a compõem” (COUTO E SILVA, 2006, p. 19) permitiu ao autor postular cooperação entre as partes ou sujeitos contratuais. Com base nos conceitos de Friedrich Savigny, Karl Larenz e Philipp Heck, Couto e Silva caracteriza a relação jurídica como orgânica, com um “programa” a ser adimplido, e não apenas a obrigação principal (COUTO E SILVA, 2006, p. 20).

Retomar Savigny para ressaltar aspectos referentes às relações de trabalho demonstra como a questão da vontade não se resolve totalmente no Direito Civil. É preciso observar o regime jurídico da obrigação duradoura, para que se possa determinar como a vontade interage com o tempo, o corpo, a energia e a própria identidade social do sujeito trabalhador. Trata-se de retomar o clássico debate sobre o direito subjetivo se caracterizar como uma vontade protegida pelo ordenamento jurídico ou, em outro sentido, como a proteção jurídica do interesse.

Para operar juridicamente ideias da Teoria da Obrigação e do Direito dos Contratos na seara trabalhista, a legislação social trilhou dois caminhos doutrinários: um primeiro afirmava que a legislação social agia fora do contrato de trabalho, pois possuía normas de ordem pública, que não alteravam as vontades livres e iguais oferecidas por empregado e empregador⁵⁹. Um segundo caminho, porém, descrevia a legislação social

têm por finalidade possibilitar que os indivíduos configurem criativamente relações jurídicas conformemente à sua vontade, uma vez observados os limites a essa vontade derivados do mesmo Ordenamento. (...) Assim, o negócio é direito, isto é: é fonte de produção jurídica e de modelos jurídicos.

Logo, por ser uma regulação estabelecida finalisticamente, o negócio jurídico se diferencia de todos os demais supostos de fato (Tatbeständ) estruturados juridicamente e aos quais o Ordenamento também coliga eficácias jurídicas" (MARTINS-COSTA, 2018, p. 508, grifos da autora).

59 Trata-se da posição de Barassi, considerado o fundador do Direito do Trabalho na Itália, para quem o contrato de trabalho é uma espécie de contrato de trabalho como arrendamento (BALLESTRERO, 2010, p. 06). Para o autor italiano, não se tratava de entrelaçar o direito privado e o direito público, mas de identificar o objeto da obrigação com seu conteúdo, qual seja, o desempenho prometido pelo devedor-trabalhador. Como afirma Ballestrero (2010, p. 06, tradução livre): “Se a promessa de trabalho é um termo de troca, a personalidade do trabalho pode ser conciliada com o conceito econômico de troca (e, portanto, de mercado): ‘a pessoa do trabalhador se enquadra na posição contratual dentro dos limites do conceito de obrigação’. A subordinação é, portanto, livremente desejada pelo trabalhador e deduzida no contrato: e nisso ele também pode ver uma garantia elementar de liberdade para o trabalhador. Certamente conservador, mas não inconsciente dos eventos que se desenrolavam à sua volta, Barassi contribuiu para a legislação trabalhista nascente, a contribuição de uma construção dogmática do contrato de trabalho ao qual a inseparabilidade do trabalho do trabalhador foi adquirida”. Trecho traduzido: “Se la promessa del lavoro è termine di scambio, la personalità del lavoro può conciliarsi con il concetto economico di scambio (e quindi di mercato): ‘la persona del lavoratore rientra nella posizione contrattuale nei limiti del concetto di obbligazione’. La subordinazione dunque è liberamente voluta dal lavoratore e dedotta in

como fonte heterônoma que disciplina e fornece um regime ao contrato de trabalho, reescrevendo os termos da relação contratual. Ballestrero (2010, p. 05) destaca que este segundo caminho, seguido por Carnelutti, isolava a relação econômica fundamental e trazia para o debate jurídico a organização das “energias” destacadas do corpo humano e externalizadas; seriam elas o objeto de um contrato de venda realizado, pelo trabalhador ao empregador, que se tornaria proprietário do gozo exclusivo das energias despendidas.

Este movimento de criação de um campo próprio para o contrato de trabalho, nele presente um bem jurídico passível de venda ou arrendamento⁶⁰, corresponde a uma mudança nas formas de ser das relações de trabalho, que pode ter dimensionada sua importância quando realizado o contraste entre os contratos civil e trabalhista, a partir do conceito de “forma jurídica”⁶¹. Trata-se da noção de forma não como uma contrapartida da matéria, da essência ou do conteúdo, mas sim forma como expressão do “ser real”, o fenômeno jurídico, que existe como conjunto de formas (CORREAS, 1983, p. 11 a 14).

O real apresenta-se de alguma forma, contém-se na forma, justamente porque a matéria não existe sozinha, nem a essência, nem o conteúdo. Não há realidade sem forma, nem se deve pensar a forma por mero juízo hipotético e abstrato⁶². No caso da

contratto: e in ciò può anche vedersi un’elementare garanzia di libertà del lavoratore. Conservatore certo, ma non inconsapevole degli eventi che si stavano svolgendo intorno a lui, Barassi apportava al nascente diritto del lavoro il contributo di una costruzione dogmatica del contratto di lavoro alla quale era acquisito il dato dell’inseparabilità del lavoro dal lavoratore”.

60 Em menção aos tipos clássicos contratuais e, entre eles, da diferença entre contrato de troca na modalidade venda e na modalidade arrendamento, assim conceitua Hegel (1997, p. 78): “1 - A troca como tal: a) De uma coisa qualquer, isto é, de uma realidade qualitativa especificada, por outras; b) Venda ou compra (emptio, venditió); troca de uma realidade em geral, que só vale como valor sem ter em consideração o destino que no uso lhe é próprio, isto é, por dinheiro. 2 - Arrendamento (locatio, conductió). Alienação do uso temporário de uma propriedade contra o pagamento de uma renda, e em particular: a) De uma coisa específica, o que é a verdadeira locação; b) De uma coisa universal; perante ela o senhorio só é o seu proprietário no que ela tem de geral ou, o que é o mesmo, do seu valor: é o empréstimo (aqui mutuum e também commodatum com interesse). As demais qualidades da coisa, seja ela um capital, um utensílio, uma casa, res fungibilis ou non fungibilis, determinam outras condições que não importa considerar (como em A, 2). 3 - Contrato de salário (locatio operarum). Alienação do meu trabalho de produção ou da minha prestação de serviço, enquanto alienável, mas por um tempo limitado ou segundo qualquer outra limitação (cf. § 67Q)”.

61 Oscar Correas menciona, como outras formas de apreensão do fenômeno, as ideias de “reprodução” de determinadas estruturas e de “reflexo” de determinadas estruturas. Entende-as como insuficientes, embora realize o destaque de que no campo da reprodução deve-se buscar não a mera afirmação de que há reprodução, mas sim o entendimento de “como” o direito reproduz relações sociais, em especial a partir de qual setor, cujas especificidades são distintas (CORREAS, 1983, pp. 10 e 11).

62 Na sequência dessas reflexões, desenvolve Correas (1983, p. 17, tradução livre): “Resumindo, podemos dizer ‘forma’ como oposto a conteúdo, ao menos nestas distintas acepções: a) Forma como norma ou juízo hipotético tipificante e abstrato (do tipo “se A então deve ser B”, como dizia Kelsen) e que parece ser a forma do direito próprio das sociedades mercantis. B) Forma como técnica concreta da forma abstrata: pode dizer-se que no direito anglo-saxão a norma está tacitamente contida no antecedente

forma jurídica trabalhista, sua singularidade consiste no reconhecimento da desigualdade entre os sujeitos contratantes (CORREAS, 1983, p. 24). Disso decorre que a noção de “vontade jurídica” não corresponde à “vontade” real, à expressão plena da autodeterminação do sujeito, mas sim a uma vontade que se realiza em uma forma de equivalência dos intercâmbios, uma figura econômica.

Como descreve Gediel (2000, p. 27), “O movimento de formalização do Direito reduz o significado das relações sociais limitando-o ao conteúdo de relação jurídica, em que o poder de vontade tem a faculdade de vincular os indivíduos abstratamente”. A relação social material e concreta, assim, passa a ser apenas motivo da relação jurídica, que subsiste em uma concepção abstrata, vale dizer, autônoma, independente das particularidades e necessidades dos sujeitos.

A forma jurídica é, desse modo, “(...) um fenômeno da consciência, uma maneira de apreender o mundo social, e, portanto, carregada das ilusões do sujeito. Não obstante, a forma fetichista é eficaz” (CORREAS, 1983, p. 31, tradução livre). O Direito do Trabalho expressa a existência, efetiva e contratualizada, de um processo de trabalho, ainda que oculte o processo de valorização⁶³. Como ressalta Mészáros (2011b, p. 163), o contrato realiza a transformação insustentável do substantivo em formal, motivo pelo qual expressa uma contradição, e não uma solução para o problema dos antagonismos estruturais.

É possível afirmar que o Direito do Trabalho é “(...) muito mais próximo à luta de classes do que o direito civil” (CORREAS, 1983, p. 32, tradução livre), a partir de uma noção de proximidade que identifica direito com poder de tornar jurídico, classificar, dotar de força de lei, ou seja, com uma característica da “não-sistematização”

e da “variabilidade”. Entendido dessa forma, é consistente afirmar que há “(...) muito mais abundante e significativas variações da lei laboral, fenômeno que é de menor magnitude no direito civil” (CORREAS, 1983, p. 32, tradução livre).

judicial e não é uma lei expressamente ditada pelo Estado como no caso do direito de tipo francês. C) Forma distinta para distintas sociedades: o contrato e o pacto de vassalagem são formas distintas de

judicial e não é uma lei expressamente ditada pelo Estado como no caso do direito de tipo francês. C) Forma distinta para distintas sociedades: o contrato e o pacto de vassalagem são formas distintas de