O surgimento da teoria dos frutos da árvore envenenada remonta ao ano de 1920 no caso Silverthorne Lumber & Co. v. United States. A partir desse caso, a jurisprudência norte- americana, preocupada com as distorções provocadas pela aplicação dessa teoria, atenuou o critério da contaminação das provas derivadas incorporando várias exceções a essa teoria, como a da fonte independente.189
A teoria da fonte independente foi reconhecida pela Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Bynum v. U. S. (1960):
“o acusado havia sido preso ilegalmente e, nessa ocasião, foram tiradas suas impressões digitais, que comprovavam seu envolvimento com um roubo; a prova foi excluída porque derivada da prisão ilegal. Num segundo julgamento, a acusação trouxe, para comparação, outras impressões digitais, mais antigas, que estavam nos arquivos do FBI. Assim, reconheceu-se a validade da prova, pois agora não havia conexão com a prisão arbitrária.”190
Em State v. O’Bremski (1967), a polícia realizou uma busca ilegal no apartamento do réu e encontrou uma menina de 14 anos. O réu alegou que qualquer prova obtida como resultado da busca era ilegal e, portanto, deveria ser inadmissível. Posteriormente, a menina prestou depoimento. Porém, as suas declarações não foram reputadas ilegais, pois foram consideradas oriundas de uma fonte independente e anterior à busca ilegal, uma vez que os pais da menina já haviam noticiado o desaparecimento da menor e a polícia já tinha informações de que ela estava no interior do apartamento.191
189 ZILLI, Marcos. “O pomar e as pragas”. Boletim do IBCCRIM, n. 188, julho 2008.
190 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (coord). As Reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os
projetos de reforma. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 267.
191 ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. State v. O’Bremski (1967). Disponível em:
Em U. S. v. Bacall (1971), os agentes aduaneiros, sem qualquer mandado judicial, adentraram ao depósito de um proprietário de uma empresa de importação de tecidos e apreenderam mercadorias ali encontradas. Com isso, os agentes passaram a fazer uma análise dos tecidos, de acordo com a composição real e a composição declarada à alfandega. Os agentes descobriram que o proprietário declarava nas notas fiscais aduaneiras uma composição diversa da composição real dos tecidos, o que comprovava a falsidade das notas fiscais. 192
Então, com base nos resultados dessa análise, o agente que havia supervisionado a apreensão ilegal das mercadorias contatou oficiais franceses para esclarecer o caso. Os oficiais franceses fizeram outra investigação e obtiveram acesso a documentos que comprovavam que as notas fiscais aduaneiras apresentadas pelo proprietário eram falsas e tinham o objetivo de sonegar os impostos devidos. Portanto, a atuação dos oficiais franceses foi considerada independente da conduta ilícita anterior e, portanto, reputada válida.193
Com base na jurisprudência norte-americana, Maria Thereza Rocha explica que, na caracterização da fonte independente, “a prova derivada tem concretamente duas origens – uma ilícita e outra lícita -, de tal modo que, ainda que suprimida a fonte ilegal, o dado probatório trazido ao processo subsiste e, por isso, pode ser validamente utilizado.”194
Antonio Scarance Fernandes também explica a exceção da fonte independente desenvolvida pela Suprema Corte dos Estados Unidos:
“Seria admissível a prova derivada quando se originasse de outra fonte de investigação, não daquela ilícita.” “A sua aplicação pressupõe a existência de duas vias de busca da prova, uma lícita, outra ilícita, e ambas conduzem à mesma prova.”195
Guilherme Nucci exemplifica tal exceção:
“A prova originária de fonte independente não se macula pela ilicitude existente em prova correlata. Imagine-se que, por escuta clandestina, logo ilegal, obtém-se a localização de um documento incriminador em relação ao indiciado. Ocorre que, uma testemunha, depondo regularmente, também indicou à polícia o lugar onde se encontrava o referido documento. Na verdade, se esse documento fosse apreendido unicamente pela informação surgida da escuta, seria prova ilícita por derivação e inadmissível no processo. Porém, tendo em vista que ele teve fonte independente, vale dizer,
192
ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. U. S. v. Bacall (1971). Disponível em: < http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/443/1050/245763>. Acesso em: 20/07/2015.
193Ibidem.
194MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (coord). As Reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os
projetos de reforma. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 268.
195FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
seria encontrado do mesmo modo, mesmo que a escuta não tivesse sido feita, pode ser acolhido como prova lícita.”196
No entanto, a fonte independente não é propriamente uma exceção à regra de contaminação da prova derivada, pois, na verdade, o que ocorre é a ausência da própria relação de causalidade. Então, “não se dará a contaminação da prova derivada quando for possível estabelecer desconexão causal entre a prova que fundamenta a condenação e as obtidas ilicitamente”197
. Tal entendimento também é adotado pelo Tribunal Supremo Espanhol.
Eugênio Pacelli explica a ausência da relação de causalidade:
“A teoria da fonte independente baseia-se precisamente na ausência fática de relação de causalidade ou de dependência lógica ou temporal produção da prova posteriormente à ilícita .” “Fonte de prova independente é apenas isso: prova não relacionada com os fatos que geraram a produção da prova contaminada.”198
Por isso, a prova absolutamente independente não deve ser considerada como uma exceção à teoria dos frutos da árvore envenenada, “e sim uma teoria coexistente, permitindo justamente a devida integração, partindo-se do pressuposto de que, não havendo vínculo entre as provas, não há de se falar em reflexos irradiando contaminação àquelas provas que não
derivaram da ilícita.”199
Assim, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues ensinam que, não existindo nexo de
causalidade entre a prova ilícita e as demais, não ocorrerá a contaminação200:
“Se existirem provas outras no processo, independentes de uma determinada prova ilícita produzida, não há de se falar em contaminação, nem em aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, pois, em não havendo vinculação nem relação de dependência, a prova ilícita não terá o condão de contaminar as demais”201.
Desse modo, quando não ficar demonstrado o nexo de causalidade, a prova será válida.202 Logo, na hipótese de comprovação da fonte independente, a prova não ficará contaminada e poderá ser admitida e valorada no processo.
196 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed., rev. e atual. Rio de
Janeiro: Forense, 2014. p. 339.
197 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (coord). As Reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os
projetos de reforma. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 268.
198 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. rev. e ampl. atual. de acordo com as leis
12.830, 12.850 e 12.878 todas de 2013. São Paulo: Atlas, 2014. p . 364.
199 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 8. ed. Salvador:
JusPODIVM, 2013. p. 397.
200 Ibidem, p. 397. 201
Ibidem, p. 396/397.
202 SAAD, Marta. “Lei 11.690/2008 e as provas ilícitas por derivação”. Boletim do IBCCRIM, n. 188, julho