Origem e contexto internacional

As constantes alterações ocorridas no seio das relações familiares são evidentes desde o início da existência do homem. Com o advento da Revolução

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Industrial, essas mudanças avultaram-se, especialmente no que tange ao instituto da guarda dos filhos.

Com efeito, no alvorecer do século XIX, quando ainda predominavam as atividades agropastoris, era atribuição do pai deter a guarda exclusiva sobre os filhos, bem como o pátrio poder. Por outro lado, em virtude de uma ideologia cristalizada numa legislação retrógrada, a mulher era considerada um ser relativamente incapaz de exercer os atos da vida civil, sendo-lhe vedada a divisão das atribuições inerentes ao vínculo matrimonial.

Com o advento da industrialização, como alhures ressaltado, as famílias passaram a ter um novo delineamento, deixando de ser extensas para tornarem-se nucleares, compostas apenas pelo pai, a mãe e os filhos. O pai, mais ausente, trabalhava por longas horas nas fábricas, a fim de sustentar os demais integrantes da família. A mulher, que àquela época adquirira capacidade plena, passou a exercer funções eminentemente domésticas, tornando-se a maior responsável pela criação dos filhos.

Em decorrência desses fatores, a figura materna passou, em casos de separação, a obter a guarda de seus filhos. Diante disso, ao pai era incumbida a tarefa de provê-los financeiramente, enquanto à mãe, dona do lar, cabia a sua criação e a educação.

Todavia, em decorrência das inúmeras mudanças ocorridas em meados do século XX, dentre as quais, a revolução sexual e a inserção cada vez maior da mulher no mercado de trabalho, o contexto familiar passou por mutações extremas. Destaca-se que as tarefas relacionadas à educação dos filhos, antes atribuídas unicamente às mães, passaram a ter uma divisão mais equânime entre os genitores. Nessa esteira, aferiu-se território propício para alicerçar novas teorias jurídicas, em especial aquelas relacionadas à guarda, através das quais se buscava minimizar os efeitos de um rompimento entre os pais, procurando sempre manter o convívio com os filhos tal qual era no casamento.

Nesse sentido, importante trazermos à colação as palavras de Ana Maria Milano Silva, que expõe o surgimento das modernas teorias acerca da guarda de menores, assim vejamos:

Visando a esta última finalidade, de colocar o menor no centro das atenções e não exatamente os (sic) interesses dos pais que se encontram em conflito, houve necessidade de um estudo conjunto entre juristas, psicólogos e sociólogos para buscar uma nova fórmula de comunicação, consubstanciando-se no exercício conjunto do poder familiar, considerando- se a criança como sujeito de direitos civis, humanos e sociais e garantindo- lhe uma melhor qualidade de relações com seus pais após a dissolução da vida em comum da família22.

Foi nesse contexto de aspiração constante ao bem estar da figura do menor que, na década de sessenta, do século passado, surgiu, no Direito Inglês, a noção de guarda compartilhada (joint custody). Nessa época, houve a primeira decisão, o qual inseriu definitivamente o referido instituto na ordem jurídica inglesa e que, posteriormente, faria escola na jurisprudência de todo mundo.

Após a mencionada decisão, que ficou conhecida como Caso Clissold, a Court d´Appel da Inglaterra reconheceu, na decisão Jussa x Jussa, ainda no ano de 1972, o valor da guarda compartilhada quando os pais estão dispostos a cooperar. Já em 1980, a Court d´Appel denunciou, efetivamente, a teoria da concentração da autoridade parental sob os poderes de um só guardião da criança. Ademais, no notório caso Dipper x Dipper, citado em boa parte das biografias que tratam do assunto, a referida Corte, por meio do juiz Ormond, promulgou uma sentença que praticamente encerrou a questão da guarda isolada na história jurídica inglesa.

Nesse diapasão, imperioso destacarmos as concisas palavras de Eduardo de Oliveira Leite, através das quais relata a evolução da guarda dos menores no Direito britânico, partindo dos tempos em que o pai era proprietário de seus filhos, até chegar à origem do instituto da guarda compartilhada, já nos meados do século passado, a saber:

“[...] na Inglaterra o pai sempre foi considerado proprietário de seus filhos, logo, em caso de conflito, a guarda lhe era necessariamente concedida. Somente no século XIX, o Parlamento inglês modificou o princípio e atribuiu à mãe a prerrogativa de obter a guarda de seus filhos e, a partir de então, a prerrogativa exclusiva do pai passou a ser atenuada pelo poder discricionário dos tribunais.

Pelo fato da (sic) guarda conferir ao seu titular poderes muito amplos sobre a pessoa do filho, a perda desse direito pai se revelou injusta e os Tribunais procuraram minorar os efeitos de não-atribuição, através da split order (istoé, guarda compartilhada), que nada mais é, senão, um fracionamento do exercício do direito de guarda entre ambos os genitores. Enquanto a

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mãe se encarrega dos cuidados cotidianos da criança, care and control (cuidado e controle), ao pai retorna o poder de dirigir a vida do menor, custody (custódia). 23

Importa consignarmos que a noção de guarda conjunta, originária na Commom Law do Direito Inglês, estendeu-se, inicialmente, à França e ao Canadá, firmando jurisprudência em suas províncias e, posteriormente, espalhou-se por toda a América do Norte e pelos principais países da Europa. Atualmente, o instituto, longe de ser uniforme, vem sendo, em sua essência, aplicado em boa parte dos países do ocidente, inclusive no Brasil.