OS CONTRATOS DE GESTÃO E A TEORIA DE AGÊNCIA

Os contratos de gestão provêm do Direito Francês, tendo sido utilizados com diferentes nomeações, como contratos de programa, contratos de empresa, contratos de plano e contratos de objetivos. Seu objetivo consistia em estabelecer um compromisso bilateral, em

que competiria às empresas ou órgãos vinculados ao Estado cumprir objetivos prioritários estabelecidos por Planos Nacionais ou por programas instituídos pelas partes; e conferir maior autonomia às empresas, perante o compromisso assumido contratualmente, diminuindo ou tornando mais flexível o controle pela Administração Pública(DI PIETRO, 1996).

Atualmente, o contrato de gestão tem sido empregado como meio de acordo entre a Administração Pública Direta e entidades privadas denominadas paraestatais; ou ainda com dirigentes da própria Administração Direta. Sua finalidade é determinar metas a serem atingidas em troca de alguma forma de benefício concedido pelo Poder Público (DI PIETRO, 2014). A contratualização de resultados pode ser descrita, portanto, como um processo de

―[...] relacionamento entre financiadores, compradores e prestadores, assente numa filosofia contratual e envolvendo uma explicitação da ligação entre o financiamento atribuído e os resultados esperados‖ (MATOS et al., 2010, p.166). O contrato deve incluir, além das metas que norteiam as ações desenvolvidas, os meios para atingi-las; a forma de controle, para monitoramento e avaliação das ações e da alocação de recursos; e um sistema de incentivo, para mobilizar o indivíduo em direção aos objetivos propostos (ARAÚJO, 2010).

A relação contratual entre financiadores e prestadores pode ser analisada no âmbito da Teoria de Agência. Para Jensen e Meckling (1976, p.308, tradução nossa) o relacionamento de agência consiste em "um contrato no qual uma ou mais pessoas - o principal - engajam outra pessoa - o agente - para desempenhar alguma tarefa em seu favor, envolvendo a delegação de autoridade para a tomada de decisão pelo agente". Esta teoria inclui aspectos como: os custos de agência, os conflitos de agenciamento, a assimetria informacional e o risco moral (FREZATTI et al., 2009 apud MACHADO et al., 2016).

O objeto de análise consiste, portanto, no contrato firmado entre principal e agente e nos meios para torná-lo mais eficiente, diminuindo os custos de agência e assegurando maior comprometimento do agente (FONTES FILHO, 2004). Os custos de agência envolvem os gastos com monitoramento pelo principal para limitar as ações do agente; os gastos para garantir que o agente não tome atitudes que possam prejudicar o principal; e a perda residual, referente às divergências existentes entre as decisões dos agentes e aquelas que iriam maximizar o bem estar do principal (JENSEN; MECKLING, 1976).

Em se tratando dos conflitos de agência, Eisenhardt (1989) entende que há dois problemas principais: o primeiro decorre do conflito entre os desejos e objetivos do principal e do agente; o segundo, da dificuldade existente para o principal verificar se o agente agiu de forma correta, ou seja, da divisão de riscos, a qual surge devido às diferentes atitudes tomadas por eles frente ao nível de risco.

Para saber se os agentes estão agindo de acordo com os seus interesses são necessárias informações. Porém, a informação é assimétrica entre eles, ou seja, os agentes dispõem de informações às quais os principais não têm acesso direto (PRZEWORSKI, 1998;

SATO, 2007). Como a maioria das informações que o principal recebe são cedidas pelo agente, este exerce controle sobre a informação que irá fornecer, podendo haver oportunismos (COSTA E SILVA, 2014; FONTES FILHO, 2004).

Outros conflitos existentes envolvem o risco moral e a seleção adversa. O risco moral refere-se à situação em que o principal desconhece ou não consegue controlar todas as ações do agente. Há, portanto, ações ocultas. (ARROW, 1963; SATO, 2007; MARTINEZ, 1998). Um exemplo típico para o risco moral refere-se a empresas de seguro contra incêndio.

É desejável que o evento para o qual o seguro é contratado esteja fora do controle do contratante, porém esta separação é difícil. A probabilidade de ocorrer um incêndio é variável conforme os cuidados e precauções tomadas pelo segurado. Desta forma, um indivíduo, a fim de obter ganhos financeiros, poderia reduzir seu cuidado ou ainda causar um incêndio de forma intencional. O mesmo pode ser verificado nos casos de contratação de seguros de saúde (ARROW, 1963; FONTES FILHO, 2004).

A seleção adversa decorre da assimetria de informação, de forma que o principal não consegue determinar se as ações do agente são as ideais ou não. Há, portanto, informação oculta (ARROW, 1963; SATO, 2007; MARTINEZ, 1998). Este problema também pode ser exemplificado nos casos dos seguros de vida. Há pessoas mais suscetíveis à ocorrência de acidentes ou com maior risco de morte e elas detêm mais informações sobre o seu risco que a empresa seguradora. Caso o valor do prêmio fosse o mesmo para todos os segurados, aqueles com maior risco poderiam comprar apólices maiores (FONTES FILHO, 2004).

Torna-se claro, portanto, que nem sempre o agente atuará em prol dos interesses do principal, sendo necessário estabelecer um contrato, um sistema de incentivo e de monitoramento das suas ações (JENSEN; MECKLING, 1976). O sistema de incentivo iria alinhar os interesses de ambos; enquanto o de monitoramento possibilitaria acompanhar os resultados e estabelecer a remuneração variável de acordo com o alcance das metas (COSTA E SILVA, 2014).

Para Miranda (2015), a Teoria de Agência busca determinar o contrato mais eficiente para mediar o relacionamento entre agente e principal, definindo se este deve ser fundamentado no comportamento ou nos resultados esperados, a fim de reduzir os custos de agência com monitoramento e motivação.

Eisenhardt (1989) definiu duas linhas de pesquisa relacionadas à Teoria de Agência:

a positivista e a do agente-principal. A primeira analisa as consequências das relações estabelecidas, dando enfoque aos conflitos e ao estabelecimento de meios de governança e sistemas de incentivo. Ao passo que a segunda considera formas de controle e sistemas de informação. Na corrente positivista considera-se que a contratualização de resultados e os sistemas de informação são eficientes para combater o oportunismo do agente. Na corrente agente-principal, busca-se estabelecer um contrato ótimo comportamental, quando há informações completas disponíveis, assegurando o comportamento do agente, sem transferir a ele os riscos; ou um contrato baseado em resultados, quando o principal não dispõe de todas as informações, havendo a transferência de riscos (EISENHARDT, 1989; FONTES FILHO, 2004; MIRANDA, 2015).

Os contratos de gestão têm a finalidade de induzir mudanças que possibilitem que o Estado e as entidades de interesse social dele dependentes ou vinculadas a ele construam e mantenham altos níveis de: efetividade, alcançando os resultados almejados pela sociedade, ofertando-lhe serviços de interesse social que atendam as suas necessidades; eficácia, comprometendo-se com um planejamento competente e com o cumprimento da sua execução;

e eficiência, utilizando com economia e dedicação os bens e os recursos públicos(ANDRÉ, 1999; DITTERICH; MOYSÉS; MOYSÉS, 2012).

A separação entre as funções de financiamento e prestação de serviços, por meio dos contratos de gestão, é dita institucional quando o prestador é privado; e organizacional quando o prestador é público, sendo que, neste caso, a contratualização não está associada à desestatização dos serviços (COSTA E SILVA, 2014). Dessa forma, os contratos de gestão podem ser classificados como externos ou exógenos, quando firmados entre a Administração Pública e uma entidade privada; e internos ou endógenos, quando firmados no interior de uma instituição pública, com a finalidade de ampliar sua eficiência e autonomia gerencial (OLIVEIRA, 2015). Neste caso, o contrato apresenta apenas efeito moral, sem trazer implicações legais, sendo chamados acordos de serviços ou termos de compromissos (MENDES, 2002).

Oliveira (2015) ressalta que embora a doutrina por vezes critique a celebração de contratos internos, argumentando que seria um autocontrato, visto que os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica, ou ainda que não haveria interesses opostos no ajuste, estes devem ser encarados como atos administrativos complexos ou acordos administrativos, perante o art. 37, §8º da Constituição Federal. Tais contratos asseguram maior eficiência à gestão e ampliação de autonomia, e possibilitam o controle dos resultados obtidos. Em

contrapartida, Di Pietro (2014) defende que os contratos de gestão celebrados com órgão da Administração Direta, correspondem no máximo a termos de compromissos assumidos por dirigentes dos órgãos, a fim de ampliarem a autonomia e de cumprir metas.

Para Azevedo (2009), os contratos consistem em acordos de gerenciamento, tendo como principal finalidade o alcance das metas estabelecidas. Desta forma, essa ferramenta é de grande valia para estabelecer as competências entre os atores envolvidos, assegurando a divisão de responsabilidades, o monitoramento do desempenho e a retroalimentação do processo de planejamento(TAVARES et al., 2013). Ressalta-se que deve ser vista como um meio e não como um fim, uma vez que ao evidenciar as responsabilidades de cada parte, possibilita a contratualização interna, a qual deve ocorrer nos diversos níveis da instituição, com a participação de todos, enfatizando a contribuição de cada um para os resultados obtidos (LEITE; SOUZA; NASCIMENTO, 2010).

Leite, Souza e Nascimento (2010) sugerem que o processo de contratualização se dê em quatro etapas: definição das metas e serviços a serem contratados; a elaboração do plano de gerenciamento, o qual deve subsidiar a elaboração do contrato; a formalização e execução do contrato; e o processo de acompanhamento e avaliação. Em concordância, Mendes (2002) define como componentes do contrato de gestão: a definição dos objetivos e serviços que serão prestados; da escolha e organização dos recursos para atingir as metas; a definição do tempo de vigência do contrato; um sistema de garantias, de monitoramento e avaliação, um sistema de pagamento e um sistema de incentivo.

Há ainda alguns problemas nos novos arranjos institucionais, dentre eles, as deficiências de coordenação e supervisão dos contratos, a descontinuidade na administração pública (TORRES, 2007), a existência de metas pré-definidas, a capacitação insuficiente dos profissionais envolvidos, as falhas na negociação e a ausência de sistemas de avaliação e monitoramento efetivos (ESCOVAL, 2010). Em contrapartida, Loevinsohn (2008) aponta uma série de vantagens, como a garantia de maior foco na obtenção de resultados mensuráveis, a flexibilidade conferida ao setor privado, a redução da corrupção, a concorrência construtiva, o aumento da eficácia e eficiência, a ampliação da autonomia dos gestores e a possibilidade de concentração do governo nas funções que são exclusivas dele.