Ao falar da origem dos direitos fundamentais em uma concepção jusnaturalistaé necessária a compreensão que eles sugiram antes mesmo de haver o reconhecimento pelo Estado. (CHADID, 2015).A concepção de alguns direitos é resultado de uma longa e sofrida conquista da humanidade. No decorrer do tempo os direitos fundamentais são envolvidos por uma circunstância de essencialidade, apesar de não haver maneira uniforme quanto a sua limitação e alcance em todos os países.
Nota-se que desde antiguidade percorrendo a Idade Media e Moderna até os dias de hoje há registros de varias maneiras de proteção de direitos considerados fundamentais. Contudo é relevante esclarecer que as sociedades antigas compreenderam os direitos do homem, todavia não obtiveram o conhecimento dos direitos como fundamentais, tendo em vista que não estavam de forma positivada por meio do ordenamento jurídico (MARMELSTEIN,2014).
No inicio da existência da espécie humana ainda em seu estado primitivo é possível perceber a noção de direitos a partir de interesses conflitantes originarias de suas vontades básicas de todo ser humano, tais como de ter comida e abrigo.Sobre o processo de transformação afirma Chadid:
É esse processo de transformação da racionalização da mente humana que forma a concepção de interesse e que vai se amoldando em conjunto com a forçosa necessidade de convivência comunitária, que induziu, de maneira
natural, que cada um respeitasse o espaço e a vontade alheia para formação possível de uma sociedade baseada na ajuda mútua e ao mesmo tempo na tolerância para com o próximo. A partir daí, tão antigo quanto o nascer da sociedade, surge a luta pelo direito (“do que é meu e do que é seu” em princípio) como limitador das possibilidades que cada um tinha em relação ao outro. (CHADID,2015, p.92).
É possível concluir que o ideal de direitos em sua forma mais simples por ser essencialmente as necessidades do individuo não ocorreu de uma forma imediatista, mas progressivamente ao longo da convivência social e o próprio descobrimento do próprio ser e suas necessidades.
É valido ressaltar que os direitos fundamentais estão associados a concepção de dignidade da pessoa humana, ou seja, a matéria prima desses direitos é o direito do homem.Essa noção de proporcionar o bem estar do individuo é demonstrado no conhecido Código de Hamurabi que foi imposto na Mesopotâmia, por volta de 1800 a.C, onde houve a consagração da lei “olho por olho dente por dente”.(MARMELSTEIN,2014). Nesse Código já havia dispositivos referentes a proteção do individuo, como o direito à vida,propriedade e à dignidade, mas também com permitindo a pena de morte e outros atos mutiladores.
Para Fabio Konder Comparato (2008) é no período axial aos séculos VIII a II a.C que há identificação do monoteísmo que demonstra fragmentos da origem dos direitos fundamentais. Há o nascimento da filosofia contrapondo a sabedoria mitológica, visando superar-la por uma sabedoria lógica da razão. O referido autor ainda explica
É a partir do período axial que o ser humano passa a ser considerado, pela primeira vez na História, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razão, não obstante as múltiplas diferenças de sexo, raça, religião ou costumes sociais. Lançavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a compreensão da pessoa humana e para a afirmação da existência de direitos universais, porque a ela inerentes. (CHADID, 2015, p.93).
Consoante o pensamento se permite compreender que a origem dos direitos fundamentais ultrapassa não somente uma questão histórica, mas também filosófica com influência religiosa
No período da Idade média fico bastante evidenciada que havia um forte influencia da Igreja Católica e em virtude disso a concepção de liberdade dessa época estava correlacionada a ideia de espiritualidade, ou seja, advinha de Deus e não da razão. Servir a Deus era sinônimo de ser livre, pois a prática do pecado atrelava-se à escravidão. É na fé que se encontra a verdade e não na razão.
A Magna Carta de João Sem-Terra de 1215 para alguns é considerada como o documento que originou os direitos fundamentais, visto que, ela já determinava em seu corpo normativo alguns direitos fundamentais de hoje como devido processo legal principio da legalidade e da irretroatividade entre outros. No entanto. o principal objetivo da referida Carta era a proteção dos interesses dos financeiros dos barões e não o intuito de proteger a dignidade da pessoa humana. (MARMELSTEIN, 2014)
Todavia, a Carta de João Sem Terra, segundo Chadid (2015) não pode ser considerada essencialmente uma declaração de direitos por que se limitava a conceder privilégios aos senhores feudais. É inegável a relevância desse documento para o aprendizado dos direitos fundamentais, visto que ele consiste no primeiro vestígio de limitação de poder de um rei medieval.
Em suma na Idade Média os direitos que atualmente são reconhecidos como:
vida, propriedade, liberdade e igualdade, eram explicadas sob o prisma religioso baseado na lei natural. É pertinente ressaltar que os direitos da vida, liberdade, igualdade suas veracidades estavam na fé e desse modo a sociedade estava submetida a privações de prazeres e liberdade de escolher por suas próprias convicções. Referente à propriedade encontrava-se respaldo na vontade de Deus, sendo a Igreja detentora dos terrenos e das decisões acerca da condução e determinação da forma de utilização das propriedades.
Com o advento da Idade Moderna é superada também a fase conservadora a respeito dos direitos fundamentais, onde o direito natural se afasta das origens teleológicas que predominava anteriormente, visando dessa forma sua autonomia. A partir do século XV já não se explicava tudo pelo aspecto da divindade, mas sim na natureza humana.
As noções libertadoras que propiciavam uma maior igualdade não estavam agradando os monarcas até porque agiam de maneira autocrática restringindo ao máximo a liberdade dos indivíduos. Modelos que convergem com os ideais de filósofos como Nicolau Maquiavel que defendia que o soberano poderia fazer de tudo para se manter no poder.
Outra filosofia que se destacou foi aHobbessiana com suas concepções contratualistas que defendia a existência de um pacto entre estado e o individuo para a manutenção de uma paz social. O pensamento de Hobbes resumida na frase em sua obra intitulada Leviatã “o homem é o lobo do homem” que remete a ideia de pessimista quanto a natureza do homem. Para ele a única forma de obtenção da paz
social seria conferir total força e poder ao estado, advinda do contrato social a favor do estado.
Diante do exposto é possível concluir que na Antiguidade, na Idade Média nem tão pouco no período Absolutista os direitos fundamentais não existiam, pois não havia a consolidação do Estado de Direito. Em outras palavras a existência dos direitos fundamentais ocorreu por volta do século XVIII como surgimentos do Estado Democrático de Direito, resultado das revoltas liberais e burguesas.
Na idade Contemporânea um pouco antes de eclodir a revolução Francesa ocorreram alguns movimentos de independência de colônias nos Estados Unidos da América.Esse período é importante, pois é nele que se dá a Declaração dos Direitos de Virginia de 1776 que conforme Comparato (apud CHADID, 2015, p. 92) foi o
“registro de nascimento dos direitos humanos da história”, visto que esse documento estabeleceu direitos que posteriormente iriam ser reiterados na Declaração da Independência denominada como Declaração da humanidade, que iniciou uma nova fase de legitimação política: a soberania popular.
A Declaração de Virgínia foi o primeiro documento que trouxe em seu corpo dispositivo reconhecer os direitos inerentes ao ser humano, independentemente de sexo, raça, cultura, religião e classe social. Todavia, uma crítica que se faz a esse documento e com relação a ele ter um caráter fechado, ou seja, levar a ideia de liberdade tão somente para seu povo ao invés de levar para os demais.
Bobbio (apud CHADID, 2015, p.102)afirma acerca da Declaração acima mencionada serviu para possibilitar a concretude dos direitos humanos, todavia perde a característica da universabilidade, tendo em vista, que apenas era valido no estado que o reconhecia. E sobre a declaração ele explica:
Uma declaração deve ser de todos os tempos e de todos os povos; as circunstâncias mudam, mas ela deve ser invariável em meio às revoluções.
É preciso distinguir as leis e os direitos: as leis são análogas aos costumes, sofrem o inluxo do caráter nacional; os direitos são sempre os mesmos.
(CHADID, 2015, p.102)
É possível identificar uma determinada crítica à declaração dos Estados, no qual toda e qualquer documento que verse sobre os direitos inerentes a pessoa humana não deve haver diferenciação no que diz respeito a sua localidade porque ser humano é ser humano em qualquer lugar.
Na denominada Era das Constituições, por volta do século XX, a doutrina considera a Constituição do México de 1917 e constituição de Weimar de 1919
como destacados diplomas acerca dos direitos fundamentais, as quais respectivamente dispõe os seguintes direitos:
Constituição Mexicana de 1917, além de disposições de proteção da família, do direito à saúde e à moradia digna, previa também alguns direitos sociais como a desmercantilização do trabalho, ou seja, a proibição de equipará-lo a uma mercadoria, a criação da responsabilização dos empregadores por acidente de trabalho, jornada de trabalho de 8 horas e noturna de 6 horas, salário mínimo digno, direitos das gestantes, descanso para cada 6 dias trabalhados, entre outros,foram precursores das bases de um Estado Social de Direito.(CHADID,2015,p.105).
Nota-se que a constituição mexicana já se preocupava em com a qualidade de vida do ser humano em muitos aspectos seja no âmbito privado seja no âmbito social, que aparentemente parecem poucos e inexpressivos perante todas as demais necessidades básicas inerentes a existência do ser. Sobre a constituição de Weimar:
É possível reconhecer na Constituição de Weimar um extenso rol de direitos fundamentais como direito à igualdade cívica entre homens e mulheres, de circulação no território para fora dele, das minorias de língua estrangeira, de inviolabilidade de domicílio entre outros, ao lado de direitos sociais como assistência à maternidade, direito à aposentadoria, ao trabalho, direito da classe operária a um “mínimo geral de direitos sociais” etc. (CHADID, p.105).
A cada tempo passado compreende-se que há uma evolução referente a positivação dos direitos tanto os individuais quantos os sociais.
Para uma melhor compreensão a respeito da história dos direitos fundamentais, cabe mencionar a interferência do nazismo (período de perseguição aos judeus com atos de tortura e muitos homicídios) e seu principal representante Adolf Hitler. Em virtude da descoberta das atrocidades praticadas contra a humanidade houve o julgamento de Nuremberg que condenou os envolvidos nas condutas exterminadoras. Sobre a síntese do julgamento de Nuremberg comenta Marmelstein:
A partir do Julgamento de Nuremberg, qualquer violação á dignidade da pessoa humana praticada como política de governo passou a constituir desrespeito á humanidade como o todo “Os direitos do Homem estão acima dos Direitos do Estado” (MARMELSTEIN, 2014, p. 8).
Conclui-se que com o fim da segunda guerra mundial e do regime nazista houve uma grave crise com relação à identidade sobre tudo dos Alemães.Ocorreu um desencantamento do positivismo ideológicoimposto por Hitler e seus apoiadores
no momento que desrespeitarama Constituição, a emendando para a pratica de seus atos persecutórios aos povos considerados inferiores a sua raça, que uma nova corrente jusfilosófica surge: o pós-positivismo que tinha como objetivo principal a inserção de valores éticos insubstituíveis para proteger a dignidade da pessoa humana.
Para a compreensão do conceito de direitos fundamentais é pertinente considerar que eles possuem conteúdo ético, normativo. Tem o aspecto ético ou material, pois são considerados valores básicos para uma vida digna, ou seja, a dignidade da pessoa humana é alicerce axiológico dos direitos tratados.
O aspecto normativo ou formal que compõe a definição dos direitos fundamentais trata de uma visão jurídica, tendo em vista que não é qualquer direito que possa ser enquadrado na categoria de fundamental, tão somente aquele que o poder constituinte reconheceu de maneira formal que mereciam proteção especial.
Para um maior esclarecimento apenas são apreciados como direitos fundamentais aqueles incorporados a Constituição de específico país.
Diante dessa análise jurídica normativa e possível compreender que a fonte originaria dos direitos fundamentais é a Constituição e não a lei. Esta poderá no máximo disciplinar o seu exercício.A respeito da dignidade da pessoa humana:
“Costuma-se dizer que o homem, pelo fato simples fato de sua condição humana é titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por seus semelhantes e Estado.”. (MARMELSTEIN, 2014, p.16). O conceito de Direitos fundamentais para este autor seria:
Os direitos fundamentais são normas jurídicas intimamente ligadas a ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação de poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que por sua importância axiológica fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico. (MARMELSTEIN, 2014, p.17).
Referente a essa definição é pertinente saber o que significa o Estado democrático de Direito, o qual pode ser compreendido como aquele Estado em que há a participação dos cidadãos no processo de escolhas para tomar decisões referentes ao próprio Estado, bem como onde há o respeito pelos direitos humanos e direitos fundamentais. (SILVA, 2012).
Na concepção de José Afonso da Silva (2012) como há varias expressões para definir os direitos fundamentais se tornam uma tarefa difícil estabelecer um conceito para os mesmos. Exemplo dessas expressões são: direitos naturais,
direitos do homem, direitos públicos subjetivos, direitos fundamentais do homem, direitos humanos.
Segundo o mesmo doutrinador, escolher a expressão direitos fundamentais do homem seria a mais adequada, visto que além de englobar princípios que demonstra a concepção de como ver o mundo, bem como, informa ideologias político de seu respectivo ordenamento jurídico, servindo para a designação prerrogativas que podem concretizar a garantia de uma vida digna livre e igual a todos os indivíduos. (SILVA, 2012).
É pertinente ressaltar a distinção entre direitos do homem, direito humanos e direitos fundamentais que ainda pode provocar confusão. O direito do homem são valores éticos que limita o poder estatal, que é bastante semelhante ao direito natural, não são positivados, ou seja, funciona como fundamento para os direitos positivados está contido em textos sagrados, discursos políticos e etc.O direito humano é a expressão escolhida para se tratar dos valores que estão elencados em tratados internacionais, pactos e convenções em esfera internacional (MARMELSTEIN, 2014).
Enquanto os direitos fundamentais apesar de também representar valores éticos, funcionando como limitador de poder e está correlacionado com a dignidade humana diferencia-se das demais expressões já mencionadas por estarem positivados não no plano internacional, mas sim no interno do país, ou seja, na Constituição, leis e tratados internalizados. Essa distinção está compatível com a Lei Maior de 1988, a qual, no momento em que se refere aos direitos fundamentais reconhecidos por ela, a mesma dispõe de titulo próprio denominado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Sobre os Direitos Fundamentais Paulo Bonavides afirma:
Os direitos fundamentais propriamente ditos são na essência entende ele, os direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face do Estado.
E acrescenta: numa acepção estrita são unicamente os direitos da liberdade, da pessoa particular, correspondendo de um lado ao conceito do Estado burguês de Direito, referente a uma liberdade em principio ilimitada diante de um poder estatal de intervenção, em principio limitado, mensurável e controlável. Corresponde a uma concepção de direitos absolutos que só excepcionalmente se relativizam segundo critério legal.
(BONAVIDES, 2012, p.579).
Baseados no pensamento do mencionado autor, os direitos fundamentais se demonstram limitados tão somente a liberdade, ou seja, referindo-se apenas os direitos de primeira geração que será discorrido nas próximas páginas.
Segundo Alexy Robert o conceito de direitos fundamentais está conexo com o conceito de norma de direito fundamental, pois “sempre que alguém tem um direito fundamental, há uma norma que garante esse direito”. E o conceito de norma no aspecto estrutural compreende regras e princípios. É importante haver essa distinção entre regras e princípios e Alexy Robert afirma:
Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.
Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fálicas, mas também das possibilidades jurídicas.[...]
As regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fálica e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. (ALEXY, 2008, p.90-91)
Ou seja, toda norma é um principio ou uma regra. Principio pode ser compreendido como uma norma que pode ser otimizado, flexibilizados para diferentes níveis de satisfação. No entanto no que tange a regra podemos atrelar a expressão “tudo ou nada”, em outras palavras ao contrario do que acontece com os princípios não há flexibilização.
Diante do exposto, pode-se afirmar que os direitos fundamentais são aqueles direitos tidos como essenciais a dignidade humana que é sua base valorativa, mas também aqueles dispostos como tais em texto constitucional.Os direitos fundamentais estão dispostos no Titulo II, intitulado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e estão divididos em relevantes grupos tais como: direitos e deveres individuais e coletivos;
direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos.
Nota-se ressaltar que segundo manifestação do Supremo Tribunal Federal-STF, que os direitos e deveres individuais e coletivos não se limitam somente ao art.5º da Constituição Federal de 1988, havendo a possibilidade de serem encontrados ao longo das disposições constitucionais, como também em leis e tratados. Obviamente estando em conformidade como os princípios estabelecidos na CF/88. (LENZA, 2013).
Os direitos fundamentais estão classificados em cinco dimensões. Em decorrência dos lemas da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade, houve o anuncio dos direitos da 1ª, 2ª e 3ª dimensões. (LENZA, 2013).Os direitos de
primeira dimensão referem-se às liberdades individuais contidos no artigo 5º da CF/88, representa uma perspectiva de abstenção estatal. Compreende os direitos civis e políticos, liberdade de expressão religiosa. Corresponde a um estado liberal.
(LENZA, 2013)
Com relação aos direitos da segunda dimensão dos direitos está baseado na igualdade que seria os direitos econômicos, sociais e culturais nessa fase o estado tem uma atuação prestacionista, os direitos são de uma coletividade. Teve impulso com a Revolução Industrial e também advinda dos problemas sociais ocasionados por ela. (LENZA, 2013)
A terceira dimensão estaria relacionada aos direitos de solidariedade especialmente o direito de desenvolvimento, a paz e ao meio ambiente embasado no último lema da Revolução Francesaa fraternidade, ou seja, direitos de toda a humanidade, que se fortaleceu ainda mais após a Segunda Guerra Mundial.
(MARMELSTEIN, 2014).
A quarta dimensão refere-se aos direitos da evolução da engenharia genética e com a possibilidade de risco a própria existência humana através da manipulação do patrimônio genético. Segundo Bonavides a quarta dimensão é a ultima fase do estado social no aspecto de institucionalização, evidenciando direitos como a democracia, informação e pluralismo. (LENZA, 2013)
A quinta e última dimensão é proposta por Bonavides(2012) e está relacionada ao direito à paz que, para KarelVasak, está contida na terceira dimensão. Bonavides, entretanto, sustenta que o “direito a paz deva ser tratado em uma classificação autônoma e que a paz é axioma da democracia participativa ou ainda supremo direito da humanidade.”. (BONAVIDES, apudLENZA, 2013p.1029)
A classificação em dimensões dos direitos fundamentais nos faz perceber a evolução e a trajetória percorrida para hoje eles sejam garantidos pelo menos em tese, pois é sabido que formalmente tudo é muito encantador, a prática é que se distancia do almejado.
Os direitos fundamentais apresentam as seguintes características consoantes Jose Afonso da Silva (2012, p. 23):Historicidade, pois, possuem caráter histórico como qualquer direito nasce, desaparece ou se modifica; Inalienabilidade, pois são direitos intrasferiveis, inegociáveis, ou seja, indisponíveis, não podem ser trocados, vendidos tendo em vista não ter conteúdo patrimonial; São imprescritíveis, pois não tem prazo para serem validados.
São aindaexigíveis, tendo em vista que a prescrição é um instituto jurídico que afeta a exigibilidade de direitos patrimoniais o que não corresponde o caso.São considerados também irrenunciáveis tendo em vista que não se pode renunciá-los, apesar de poderem não ser exercidos.
Convém ressaltar outras características apontadas pela doutrina constitucionalista de Pedro Lenza, tais como: auniversabilidade, por que se destinam
Convém ressaltar outras características apontadas pela doutrina constitucionalista de Pedro Lenza, tais como: auniversabilidade, por que se destinam