Entretanto, cabe lembrar que o particular, em se tratando de pretensões contra o Estado, somente pode exigir da sociedade aquilo que ela pode razoavelmente lhe oferecer em dado momento histórico. Diante disso, Jorge Bacelar Gouveia apresenta:
Ora, em relação aos direitos económicos, sociais e culturais, sabemos que, sendo direitos que têm uma proteção constitucional mínima ou razoável, em grande medida são desenvolvidos e concretizados pela legislação ordinária e sabemos que esses direitos estão dependentes daquilo que é economicamente possível. São direitos afirmados sob a reserva daquilo que for económica e socialmente possível.99
Em momentos de crise econômica, como a vivenciada desde 2008 em todo o mundo100, sempre há questionamentos sobre os gastos do Estado, no sentido de adequá-los à realidade do momento, o que inclui os direitos sociais, como o direito à saúde.
Poderíamos dizer que os direitos, de forma geral, são flexíveis. Em tempos de crise, ou de estado de exceção, poderiam ser reduzidos, tendo em vista a possibilidade de esgotamento dos recursos? E, do contrário, são passíveis de extensão quando os recursos públicos aumentarem?
Esta ideia deve ser trabalhada, não obstante a afirmação no tocante à impossibilidade de retrocesso no reconhecimento de direitos. Com relação a este último ponto
98 Tradução livre. The language of rights also points to the correlative language of duties, and therefore raises an agent-duty-
holder relationship. Unlike development goals, or philanthropy, the claimant demands action from others for the responsibility
they bear – most often, from the state. (YOUNG, Katharine G. Redemptive and rejectionist frames: framing economic, social,
and cultural rights for advocacy and mobilization in the United States. Northeastern Universtity Law Journal, v.4, nº2, p.326).
99 GOUVEIA, Jorge Bacelar. Da “constituição da crise” à “crise da constituição”, p.191. In: GOUVEIA, Jorge Bacelar;
PIÇARRA, Nuno (Coords.). A crise e o direito. Coimbra: Almedina, 2013, p.179-199.
100 HESPANHA, António Manuel. A revolução neoliberal e a subversão do “modelo jurídico: crise, direito e argumentação
jurídica, p.31. In: GOUVEIA, Jorge Bacelar; PIÇARRA, Nuno (Coords.). A crise e o direito. Coimbra: Almedina, 2013, p.21- 120.
(impossibilidade de retrocesso de direitos) há quem defenda ser inexistente, como Jorge
Bacelar Gouveia101.
No tocante à flexibilidade dos direitos, não conseguimos discordar e pensar que poderia ser diferente, pois independentemente da classificação que os direitos recebam, não são gratuitos, ou seja, custam dinheiro. Claro que não podem ser aniquilados, ou esvaziados em sua plenitude, mas talvez limitados no sentido de melhores escolhas, ou de um rearranjo social para um novo equilíbrio, quando da realização de escolhas de políticas públicas, ou da sua não expansão momentânea.
Para exemplificar que também os direitos considerados de primeira dimensão possuem custos, apresentamos duas situações:
1. a garantia do devido processo legal, pois para sua existência há necessidade de um grande aparato estatal, como a manutenção do Poder Judiciário102, do Ministério Público e da Defensoria Pública, estas duas últimas se forem o caso de atuação; e isto já na fase processual, sem considerar o momento da investigação; e
2. o direito ao voto, pois gasta-se com a organização e a realização das eleições103.
Portanto, a visão de que somente os direitos sociais considerados de segunda dimensão geram custos para o Estado não é verdadeira, conforme verificamos pelos exemplos citados, de forma que o direito existe se e quando possui uma previsão de custos.
Desta forma, haverá a necessidade de escolhas por parte do Estado a fim de resguardar alguns direitos em detrimento de outros e em densidades distintas, mas de forma a evitar que a crise econômica e financeira seja o elemento a desencadear uma crise da democracia e dos direitos garantidos. Neste aspecto, parece-nos pertinente a reflexão de Stephen Holmes e Cass Robert Sunstein ao destacarem:
101 GOUVEIA, Jorge Bacelar. Da “constituição da crise” à “crise da constituição”, p.192. In: GOUVEIA, Jorge Bacelar;
PIÇARRA, Nuno (Coords.). A crise e o direito. Coimbra: Almedina, 2013, p.179-199.
102 O Poder Judiciário, neste abrangendo o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça do
Distrito Federal, a Justiça do Trabalho, a Justiça Federal, a Justiça Militar e o Conselho Nacional de Justiça, em 2014, custaria R$ 34,4 bilhões, conforme informação do site Contas Abertas/Veja. Disponível em: http://www.contasabertas.com.br. Acesso em: 05 jan. 2015.
103 Segundo informação divulgada pelo Tribunal Superior Eleitoral, na mídia eletrônica Congresso em Foco do site da UOL, a
eleição brasileira de 2014, a qual abrangeu os cargos para Presidente da República e Governadores dos Estados no âmbito do Poder Executivo e os cargos de Deputados Federais, Senadores e Deputados Estaduais no Poder Legislativo custaria R$ 480 milhões, no qual cada eleitor representaria o montante de R$ 3,56 em um universo de 135.804.433 eleitores em 5.567 municípios brasileiros. (Disponível em: http://congressoemfoco.uol.com.br. Acesso em: 05 jan. 2015).
Porém o fato de tomar consciência dos custos não tem por condão reduzir o nosso compromisso com a proteção dos direitos básicos. Acima de tudo, perguntar-se sobre o custo dos direitos não é o mesmo que perguntar quanto valem os direitos.104
Assim, considerar os direitos seriamente significa pensar em seus custos e lembrar de que os recursos são limitados, logo escassos. Em conclusão, “as limitações financeiras são o único impedimento para que todos os direitos básicos se façam cumprir ao máximo e ao mesmo tempo.”105 Cabe lembrar também que: “[...] a elaboração e a execução de
políticas públicas são, tal como a política, a arte do possível, sendo importante ter isso em mente ao combinarem-se insights teóricos com interpretações realistas sobre a exequibilidade prática. [...]106”.
Desta forma, a exigibilidade dos direitos – e especificamente para a presente pesquisa do direito à saúde – encontra sua limitação nas leis orçamentárias, cujo conteúdo e montante variam anualmente.
Com estas colocações, chegamos à questão de quem deve decidir como serão gastos os recursos públicos e quais serão os seus destinatários.