Estando os direitos sociais a prestações positivados em normas que, numa classificação tradicional, são denominadas de programáticas, a doutrina e a jurisprudência resistem em reconhecer que esses direitos têm eficácia positiva ou simétrica, ou seja, atribuem direitos subjetivos aos indivíduos ou grupos de exigirem, judicialmente, o cumprimento do comando inserto na norma.
A doutrina tradicional, face à indeterminação do conteúdo das normas
programáticas, tem afirmado que essas normas não possuem “todos os elementos mínimos
necessários à criação de direitos subjetivos”, criando apenas “situações subjetivas de simples vantagem”, dependendo, a exigibilidade das vantagens nelas previstas, “de concretizações jurídico-políticas, representadas pela ulterior atividade legislativa, pela existência de recursos disponíveis, pela prévia construção de estruturas de sustentação, etc”.246
Luís Roberto Barroso também está entre os que não reconhecem que os direitos sociais, cujo objeto são prestações estatais, gerem direitos subjetivos públicos. Segundo o constitucionalista fluminense, “por explicitarem fins, sem indicarem os meios, [as normas programáticas] investem os jurisdicionados em uma posição jurídica menos consistente do que as normas de condutas típicas, de vez que não conferem direito subjetivo em sua versão positiva de exigibilidade de determinada prestação”.247
246
Por todos, veja-se MALLET, Estêvão. Aplicabilidade das normas constitucionais relativas a direitos sociais. Revista LTr, v. 55, n. 10, p. 1186-1190, out. 1991, p. 1190.
247
Para15
Luís Roberto Barroso, as normas programáticas fazem nascer, apenas, um direito subjetivo negativo de exigir do Poder Público que se abstenha de praticar atos que contravenham os seus ditames.248
Conforme demonstrado linhas atrás, através da interpretação constitucional é possível reduzir a indeterminação nas normas-princípios que prevêem direitos sociais a prestações. Com efeito, do princípio, o intérprete constitucional pode extrair um núcleo
básico, seara em que os princípios, logrando determinação, têm eficácia jurídica positiva ou
simétrica. Esse tipo de eficácia investe o cidadão e a coletividade em um direito subjetivo público de exigir a conduta prevista na norma.
Logo, pode-se afirmar que, sendo possível deduzir-se das normas de direitos sociais a prestações, um núcleo básico, isto é, a prestação minimamente exigida do Estado, nessa parte os cidadãos e a coletividade podem exigir judicialmente a concretização dos direitos sociais a prestações. Esse núcleo básico das normas-princípios de direitos sociais identifica-se com o chamado mínimo existencial.
José Carlos Vasconcellos dos Reis sintetiza:
O direito ao mínimo existencial repercute vigorosamente sobre a dimensão subjetiva da eficácia de certas normas programáticas da Constituição. Isto ocorrerá quando elas estiverem direcionadas à implementação, pelo Estado, de medidas tendentes a assegurar condições mínimas de existência humana digna. Quando as normas programáticas estiverem ligadas ao mínimo existencial, haverá uma densificação das situações jurídicas subjetivas por elas geradas: darão lugar não apenas a interesses
legítimos, mas a verdadeiros direitos subjetivos, inclusive na sua feição positiva,
permitindo a seus beneficiários exigir determinadas prestações do Poder Público.249
Além da óbice representando pela positivação dos direitos sociais em normas
programáticas, parte da doutrina conclui que o objeto do direito social pode repercutir no tipo
de posição jurídica outorgada pelo ordenamento jurídico para a satisfação daquele direito.250
1 248 BARROSO, 2003, p. 109-110. 249 REIS, 2003, p. 177. 250
Luís Roberto Barroso, por exemplo, não vislumbra como pode o cidadão extrair um direito subjetivo da norma do art. 6º da Constituição Federal, que estabelece que todos têm direito ao trabalho. Obtempera que da norma não se extrai a possibilidade do cidadão exigir um emprego.
No mesmo diapasão, José Carlos Vasconcelos dos Reis, citando o art. 7º, XXVII, da Constituição Federal (direito social dos trabalhadores a proteção em face da automação) afirma que, “essa norma não define propriamente um direito, pois não especifica
como se dará ‘a proteção em face da automação’”. Aduz que, embora a norma trate “de um
princípio importantíssimo, que não deixa de produzir os seus efeitos jurídicos e de vincular os Poderes estatais”, “o direito subjetivo de que os trabalhadores serão titulares, e que os protegerá em face da automação, ainda não está definido”.251
Com apoio em Vezio Crisafulli, José Carlos Vasconcelos dos Reis afirma que as normas que estabelecem finalidades para o Estado, determinando o “dever de não se desviar do programa traçado constitucionalmente”, geram interesses legítimos para os indivíduos que possam ser de alguma forma beneficiados pela efetivação da norma.252
O mesmo autor conceitua o interesse legítimo “como o interesse individual estreitamente conexo a um interesse público, e protegido pelo ordenamento jurídico apenas com vistas à tutela deste último. A norma que dá lugar a um interesse legítimo não cogita diretamente dos interesses de indivíduos isolados, mas do interesse público que deve ser atendido pelo Estado”.253
O interesse legítimo, expressão utilizada no âmbito do contencioso administrativo, em especial na França e na Itália, fundamenta “a iniciativa do indivíduo (a legitimação somente é admitida pessoalmente) com vistas à anulação de um ato da administração pública”.254 251 REIS, 2003, p. 65. 252 REIS, 2003, p. 163. 253 REIS, 2003, p. 155. 254
No entanto, conforme evidencia Péricles Prade, na jurisprudência e na doutrina italianas a questão transbordou do direito administrativo para a temática da proteção jurisdicional dos direitos difusos, nos casos em que no Conselho de Estado passou-se a discutir a possibilidade de conceder-se tutela a determinados interesses difusos, atingidos pelas conseqüências materiais dos atos administrativos”.255
Modernamente, a expressão vem sendo abandonada, pois o estudo da natureza dos direitos metaindividuais e do seu sistema de reparação tem conduzido a que se alargue o conceito de direito subjetivo público.
Pode-se identificar, portanto, direitos subjetivos públicos nos direitos sociais a prestações, com fundamento numa visão substancialista e processual desses direitos.
A visão, aqui denominada de substancialista, consiste em reconhecer que o direito subjetivo é a atribuição feita, pelo ordenamento jurídico, de um bem da vida às pessoas ou coletividades. Não há dúvida de que o ordenamento jurídico assegura um direito social ao trabalho e à proteção em face da automação, o que não se confunde com o fato de que os instrumentos para a garantia desses direitos subjetivos precisam ser construídos ou reforçados.
É necessário desvincular-se a existência de direito subjetivo da existência de meios para realizar o direito, o que levou Fábio Konder Comparato a esclarecer que:
[...] o núcleo essencial dos direitos subjetivos não está na garantia de sua realização forçada com o concurso dos órgãos do Estado – Judiciário, a Força Pública -, mas sim na devida atribuição a cada qual dos bens da vida que lhe pertencem (suum
cuique tribuere: dar a cada um o que é seu).256
Na medida que todos os seres humanos têm direito a condições sociais de uma vida digna, como expressão da sua condição humana (direito natural) e como mandamento jurídico central da ordem constitucional do Estado Democrático de Direito, “as garantias de realização coativa dessa atribuição de bens constituem um acessório, importantíssimo, sem dúvida, mas não indispensável ao reconhecimento da existência dos direitos subjetivos”.257
255
PRADE, Péricles. Conceito de interesses difusos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 22.
256
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 336.
257
Não fosse o direito subjetivo instituto diverso do direito de ação, como esclarecer situações como a verificada quando o credor, apesar de ser titular incontestável do direito subjetivo ao recebimento da prestação devida, não poder acionar o devedor, em razão da prescrição? Explica Fábio Konder Comparato que, em tal situação, embora o credor não tenha meios de exigir sua pretensão, não se lhe pode negar a existência de direito subjetivo, “tão incontestável que, se houve pagamento instantâneo, o devedor não poderá pedir de volta o que pagou sob a alegação de que se tratava de mera obrigação natural”.258
Sob o aspecto processual, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, opondo-se ao enquadramento de interesses metaindividuais na categoria de interesses legítimos, afirma que é mais pertinente alargar-se o conceito de direito subjetivo, retirando dele qualquer ranço individualista e inserindo-o no contexto renovado do processo civil contemporâneo, da sociedade e dos conflitos de massa. Pontifica o autor:
Em verdade, o entendimento de que essas demandas de tutela jurídica de caráter coletivo e difuso não se coadunariam com o conceito de direito subjetivo, já que não poderiam ser titularizadas, porque pertencem a grupos delimitados ou a um número indeterminado de pessoas disseminadas na sociedade, está superado.
[...]
Conferiu [...] a Constituição aos indivíduos, a dadas coletividades e à própria sociedade, de modo indeterminado (“todos têm direito...”), a condição de sujeitos de direitos, capazes, por conseqüência, de invocá-los em seu prol como “direitos subjetivos”.259
Realmente, a Constituição Federal de 1988 confere direitos a coletividades, de modo que o próprio grupo é titular de um direito subjetivo público. Não cabe mais, diante da conferência de direitos a coletividades, relacionar-se o direito subjetivo público com o direito de um sujeito; o subjetivo, agora, designa o direito afeto aos indivíduos ou grupos.
Norberto Bobbio, ao evidenciar o processo de multiplicação dos direitos, afirma que essa multiplicação ocorreu porque aumentou a quantidade de bens considerados merecedores de tutela e foi estendida a titularidade de direitos - do homem-singular - aos
258
COMPARATO, 2004, p. 336.
259
DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Mandado de segurança coletivo: legitimidade ativa. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 50-55.
grupos, considerando-se o homem “na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criança, velho, doente, etc.”260
Kazuo Watanabe também está entre os que alargam a concepção de direito subjetivo público, desvinculando-se da ótica anterior individualista do direito que denominava de interesses os direitos afetos a grupos ou coletividades.261
Deve-se reconhecer, portanto, que as normas de direitos sociais a prestações conferem direitos subjetivos públicos aos indivíduos, aos grupos e à sociedade em geral. A essa conclusão também chegou Ingo Wolfgang Sarlet, reconhecendo, na atribuição de direitos subjetivos individuais e transindividuais, uma condição para a “necessária otimização da eficácia e efetividade de todos os direitos fundamentais”.262
Com efeito, o reconhecimento de que os direitos sociais a prestações originam direitos subjetivos repercute na sua concretização, vez que a sociedade civil já não se conforma com a inércia de seus governantes, e busca o Poder Judiciário para obviar a postergação daqueles direitos.
Não se pode olvidar, porém, que o objeto do direito social a prestação repercute no tipo de providência que pode ser requerida. Assim, quanto aos direitos sociais antes citados – trabalho e proteção em face da automação - o direito subjetivo, titularizado pela sociedade, passível de ser deduzido em juízo, através de ação coletiva, é a pretensão de edição de uma política pública, que crie condições para o surgimento de postos de trabalho e estratégias que protejam o trabalhador do desemprego estrutural ocasionado pelo uso de novas tecnologias. É curial que, em se tratando de alguns direitos, como saúde e educação, a prestação pode ser um bem da vida requerido individualmente, ou, também, uma política pública.
260
BOBBIO, 1992, p. 68.
261
WATANABE, Kazuo et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 624.
262
A titularidade do direito subjetivo (individual ou transindividual) repercurte na legitimidade para requerer, judicialmente, a concretização dos direitos sociais a prestações. Há normas de direitos sociais a prestações que conferem ao próprio cidadão legitimidade para reclamar o seu cumprimento, pois o direito é plenamente individualizado e a postulação é concernente a um bem da vida a ser fruído pelo próprio autor da demanda. Outras normas de direitos sociais a prestações impõem que a legitimidade seja cometida a entes que representam grupos (como as associações) ou que representam a própria sociedade (como o Ministério Público), em face da indivisão do seu objeto.
Ajunte-se que, mesmo quando a efetivação da norma pode ser requerida individualmente pelo cidadão - como o direito à educação - o pedido de implementação de políticas públicas, para sua efetivação em face de todos os membros da comunidade, é uma forma de atender-se ao mandado de otimização da norma.
Ainda que se possa identificar direitos subjetivos individuais, os direitos sociais têm mais possibilidades de obter a desejada efetividade quando requeridos por meio de ação coletiva.
A visualização dos direitos sociais a prestações como direitos metaindividuais implica na ultrapassagem da questão de saber-se se investem os cidadãos em direitos subjetivos públicos, pois o direito subjetivo, sob esse enfoque, passa a ser da coletividade. Na sua conotação transindividual, os direitos sociais atribuem a entes legitimados o poder-dever de velarem pelo interesse público imanente a esses direitos, além de exigir o aprimoramento de meios processuais de defesa coletiva para a sua efetivação.