Enfim discute-se: teriam os embriões excedentários implantados post-mortem de um dos genitores direitos quanto à sucessão deste?
Como exposto, de acordo com a legislação brasileira, existem dois tipos de sucessão, a legítima e a testamentária.
No que concerne a sucessão testamentária, sendo esta regida pelo princípio da autonomia da vontade, não há de se falar em não haver direito de o embrião participar da sucessão. O próprio Código Civil prevê em seu art. 1.799, I, a possibilidade de serem chamados à sucessão testamentária “os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”37. Logo, havendo previsão legal para tanto, e perpetuando a vontade do falecido, o embrião que será implantado fará parte da sucessão.
No mais, ao estabelecer a condição de que trata o art. 1.799, I, CC, o testador reconhece sua paternidade38, não abrindo a possibilidade, portanto, de que se discuta este quesito, muito menos sua vontade em querer futuramente ter o filho ou não, visto que o testamento é tomado como sua última vontade39.
A questão se pauta quanto à sucessão legítima. Seriam os embriões excedentários herdeiros necessários? Até quando pode ser realizada a partilha dos bens?
A Constituição Federal institui a igualdade entre os filhos, não sendo admitida
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[...]
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Em consonância, o Código Civil adota a mesma postura, dando reforço à garantia constitucional:
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Portanto, há de se pontuar desde já, não ser possível realizar qualquer distinção entre os filhos havidos em vida ou após ela, visto que, com os avanços da tecnologia, é possível conceber se conceber filhos até mesmo post-mortem. Tanto se assume esta presunção, o Código Civil adota o posicionamento defensor do reconhecimento da paternidade presumida na constância do casamento dos filhos havidos a qualquer tempo sendo estes embriões excedentários40.
Ademais, cabe discutir também o conceito de “concepção”, tendo em vista que o Código Civil prevê a legitimidade da sucessão as pessoas já concebidas ao momento da abertura da sucessão41.
Em vista das fases do procedimento de fertilização in vitro acima detalhadas, vale dizer que a concepção do embrião excedentário se dá antes de sua efetiva implantação no útero feminino. O embrião, na realidade, apenas aguarda ser implantado, mas já está formado e fecundado, estando protegido como sujeito de direito e amparado quanto ao direito sucessório.
Se assim não o fosse, não haveria sentido regulamentar sua destinação e forma de descarte.
40 BRASIL, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), art. 1.597, IV. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm Acesso em: 23/09/2019
41 BRASIL, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), art. 1.798. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm Acesso em: 23/09/2019
Sendo assim, em não podendo haver distinção entre os filhos, sejam ele nascidos ao momento da morte ou não e tendo o Código Civil estabelecido serem herdeiros necessários, primeiramente, os descendentes42, conclui-se pela legitimidade dos embriões excedentários quanto à sucessão do genitor falecido.
Note-se que, a lei que institui o Código Civil foi sancionada em 2002, mas não se pode afirmar se tratar de lei contemporânea. Apesar dos grandes avanços por ela introduzidos, como o direito resguardado dos nascituros, as inovações tecnológicas alcançadas diariamente levam tempo até serem refletidas em lei. Este é o caso das técnicas de reprodução assistida e dos embriões excedentários que ainda não foram devidamente normatizados.
Assim, a IV Jornada de Direito Civil propõe alteração do texto vigente no art. 1.798, CC, para que as garantias ressalvadas ao nascituro sejam estendidas aos embriões excedentários43. O professor Tartuce antes era contrário à tal posição. Eis que após novos estudos, por entender serem os embriões sujeitos de direito, passou a concordar com a garantia dos direitos sucessórios a estes:
ao nascituro devem ser reconhecidos direitos sucessórios desde a concepção, o que representa a atribuição de uma personalidade civil plena a tal sujeito de direitos, sem qualquer restrição (CAMPOS, Diogo Leite de; CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu. Pessoa..., 2009). Na mesma esteira, pondera Luiz Paulo Vieira de Carvalho que “temos para nós que, se o nascituro nascer com vida, apenas confirma o direito sucessório preexistente, não sendo o nascimento com vida condição legal para que a personalidade exista, mas sim para que esta se consolide” (Direito..., 2014, p. 165).
[...]
Outro aspecto tormentoso tem relação à extensão da regra sucessória prevista para o nascituro aos embriões havidos das técnicas de reprodução assistida. [...]
[...] vários juristas, que entendem que o embrião está em situação jurídica diferente em relação ao nascituro, não merecendo tratamento equânime. [...]
O presente autor compartilhava da última corrente, tida até como majoritária, conforme constava da obra escrita em coautoria com José Fernando Simão
42 BRASIL, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), art. 1.829, I. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm Acesso em: 23/09/2019
43 JÚNIOR, Coordenador Científico Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Jornadas de Direito Civil I, III, IV e V:
enunciados aprovados, p. 47, Enunciado 267 “Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança”. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/EnunciadosAprovados-Jornadas-1345.pdf Acesso em:
22/10/2019.
(Direito..., 2010, v. 6, p. 45). Isso porque acreditava, reafirme-se, que o embrião, a exemplo do nascituro, apesar de ter personalidade jurídica formal (direitos da personalidade), não teria a personalidade jurídica material (direitos patrimoniais), e só seria herdeiro por força de disposição testamentária, conforme se verá logo a seguir. Acrescente-se, para tanto, o argumento de que o embrião estaria em uma posição diferente da do nascituro.
Todavia, mais uma vez, há uma tendência de mudança da nossa opinião anterior, pois ao embrião igualmente deve ser reconhecida uma personalidade civil plena, inclusive no tocante à tutela sucessória, assim como acontece com o nascituro.
[...] (TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 6, Direito das Sucessões, 2018, p. 71)
Tartuce esclarece a necessidade de equiparação entre os embriões e nascituros, visto a necessidade de não realizar discriminação entre ambos os descendentes dos genitores e de reconhecimento dos embriões como sujeitos de direito.
O segundo questionamento se refere a um passo adiante à legitimidade. Após serem definidas as pessoas que irão usufruir da herança deixada pelo de cujus, inicia-se a partilha dos bens. O art. 1.800 do CC prevê a curatela dos bens deixados por testamento aos filhos ainda não concebidos após a partilha da herança à pessoa que está à espera do filho44. Em relação à legítima dos embriões excedentários, não deveria ser diferente.
Não obstante, questiona-se a possibilidade de sequer implantar-se os embriões criopreservados, havendo então uma mera expectativa de direito. Como tratado ao longo do trabalho, o tema ainda não é devidamente regulamentado no Direito pátrio, logo, há de se criar um critério objetivo para a análise em questão.
O Código Civil estabelece em seu art. 1.800, §4º, prazo de dois anos para a concepção dos nascituros legitimados à sucessão testamentária prevista no art. 1.799, I. Propõe-se, portanto, a aplicação análoga deste dispositivo ao implante dos embriões excedentários, interrompendo-se o prazo a cada tentativa de implantação ou a efetiva gestação do então nascituro.
Quanto à partilha, cumpre ressaltar que o montante ressalvado ao embrião deve ser o mesmo que a qualquer outro filho já nascido ou então o que se deveria ser entregue caso o de cujus fosse genitor à época dos fatos, reiterando a impossibilidade de discriminação entre os filhos prevista na Constituição Federal.
44 BRASIL, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), art. 1.800. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm Acesso em: 23/09/2019.
5. CONCLUSÃO
O vasto leque de possibilidades que a ciência apresenta no ramo das técnicas de reprodução assistida não pode mais ser encarado de forma unitária. Cada procedimento tem suas peculiaridades e assim deve ser enfrentado pelo Direito.
A Fertilização In Vitro é tratamento utilizado por casais para reprodução em que se realiza a fecundação dos gametas masculino e feminino em laboratório e então implanta-se o resultado desta fecundação, o denominado embrião, no útero feminino, gerando uma criança.
A Constituição Federal prevê a igualdade entre todos e garante a proibição da discriminação entre filhos, portanto, os filhos já concebidos, os nascituros e os embriões que estão por ser implantados, estes chamados embriões excedentários, devem ser iguais sob a ótica da lei. Entretanto, as lacunas do Direito no tocante ao direito destes específicos embriões, causam disputas jurídicas e descontentamentos familiares.
A normatização dos avanços tecnológicos depende da maturação do tema no Poder Legislativo e da adaptação da sociedade aos referidos avanços. Cria-se, portanto, expectativa de que em um futuro próximo seja regulamentado o direito dos embriões excedentários a serem fertilizados após a morte de um de seus genitores, tendo em vista que o Código Civil, apesar de caminhar a passos lentos, já trata de assuntos atuais e conta com dispositivos que podem ser utilizados como parâmetro para dar espaço à discussão que pende o tema.