4. O PLÁGIO MUSICAL
4.2 Os elementos caracterizadores do plágio musical
Foi exposto anteriormente que a originalidade é um requisito determinante para a incidência da proteção autoral sobre uma obra, todavia a legislação pátria não indica os elementos para a sua apreciação. Por conseguinte, resta confiada ao Poder Judiciário o desempenho da função interpretativa para identificar os elementos caracterizadores do plágio. Desta maneira, sendo as questões suscitadas a tal respeito verdadeiramente de fato e não de direito, são decididas definitivamente pelas Varas ou Tribunais e não pelos tribunais superiores (ABREU, 1968, p. 89).
Outrossim, a caracterização do plágio é realizada por meio da comparação das obras no caso concreto, com a finalidade de apontar os limites do aproveitamento obtido com a
apropriação indevida da obra alheia. Paralelamente, a doutrina tem fornecido subsídios para a compreensão e caracterização da conduta do plagiador (BITTAR, 2015, p. 164-165).
Conforme a exposição realizada na seção anterior, concluiu-se que doutrina majoritária atribui primazia à melodia e a letra musical quanto à constituição da obra musical e através desses elementos afere a sua originalidade. Em consonância com esse pensamento, Edman Ayres de Abreu sustenta que o plágio é evidenciado através da melodia, pois este tem sido o suporte que desperta o interesse da música no ouvinte leigo (1968, p. 117). Desta maneira, a melodia e a letra são os elementos da composição passíveis de serem plagiados, podendo a apropriação ocorrer de forma isolada ou conjuntamente.
Quando se tratar de plágio exclusivamente da letra, o juiz pode dispensar a produção de prova pericial, visto que na maioria das vezes não se exigirá habilidades específicas para a análise da sua ocorrência. Pimenta (2004, p. 54) defende que o texto da letra, quando encontrado isoladamente num documento, consiste numa obra literária e a aferição da semelhança, neste caso, consistirá no cotejo entre os documentos com fragmentos de texto. Entretanto, se a alegação de plágio recai sobre a melodia, sempre será necessário o auxílio de peritos (ABREU, 1968, p. 89).
Em síntese, o plágio materializa-se objetivamente com a identificação entre a obra plagiada e aquela que é fruto do plágio quanto aos elementos originais contidos naquela que for anterior. Porém, o plagiador faz uso de recursos que a música contém para ocultar a reprodução indevida realizada. Dessa forma, não é necessário que a melodia ou o trecho analisado sejam idênticos, mas basta que a semelhança seja suficiente para o ouvinte relacione a obra com plagiada com outra obra mais antiga e conhecida (ABREU, 1968, p. 116-117). Não obstante o esforço empregado pelo plagiador para mascarar a sua conduta, a apropriação poderá ser identificada no novo trabalho, na medida em que são usurpados os elementos que conferem originalidade à obra pré-existente. Nesse sentido, comenta a doutrina:
A configuração do plágio ocorre com a absorção do núcleo da
representatividade da obra, ou seja, daquilo que a individualiza e corresponde à emanação do intelecto do autor. Diz-se então que, com a imitação dos elementos elaborativos, uma obra se identifica com outra, em face da identidade de traços essenciais e característicos (quanto a tema, a fatos, a comentários, a estilo, a forma, a método, a arte, a expressão,na denominada substantial identity), encontrando-se aí o fundamento para a existência do delito. (BITTAR, 2015, p. 165) (grifos no original)
Paralelamente à aferição da semelhança entre as obras, deve ocorrer a análise da obra supostamente plagiada quanto à sua condição como obra intelectual tutelada pelos direitos do autor e quanto à sua originalidade. Isto é, se a originalidade é um requisito essencial para a incidência da proteção autoral, esta deve apresentar elementos originais que a diferencie de outras obras pré-existentes (COSTA NETTO, 2019, p. 585).
Em conclusão, na apreciação do fator objetivo nos casos de plágio musical deve restar evidenciada a semelhança na melodia ou na letra das obras plagiada e plagiária, não necessitando consistir numa reprodução integral, visto que o plágio é uma contrafação parcial. Contudo, a semelhança deve ser substancial, a ponto de ser possível identificar nas obras comparadas elementos essenciais, neste caso, indiciários da contrafação.
Conforme mencionado no início do capítulo, a doutrina consultada afirma que o plágio não é caracterizado apenas pela semelhança entre as obras, mas exige também a existência de animus específico do plagiador, qual seja o de apropriar-se de elementos originais de uma obra alheia, tomando a autoria destes para si. Assim, é possível concluir que a doutrina majoritária entende que a responsabilidade do plagiador é subjetiva, ou seja, exige a aferição da intenção de plagiar. Mediante essa concepção, a identificação da ocorrência do plágio deve atentar tanto para um fator objetivo, que se consubstancia no reconhecimento da apropriação dos elementos originais pela obra plagiária, quanto para um elemento subjetivo, que consiste na intenção do agente que realizou a conduta.
Com efeito, o art. 104 da LDA determina que a regra é que a responsabilidade do contrafator é aferida objetivamente e é atribuída solidariamente aos importadores e distribuidores da obra contrafeita. Ou seja, diante da verificação de ocorrência da violação autoral mediante a contrafação, impõe-se o dever de ressarcir os danos gerados. Todavia, no caso do plágio, excepcionalmente, deve ser estabelecida a responsabilidade subjetiva.
Conforme explicitado no início da seção 4, a doutrina distingue o plágio da forma genérica de contrafação em razão da existência de intencionalidade na conduta do plagiador. Com efeito, sendo o plágio uma contrafação astuciosamente disfarçada, o núcleo da conduta caracteriza-se como uma ação voluntária do agente. Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 374) afirma que o dolo é a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico, enquanto a culpastricto sensu se caracteriza pela na falta de diligência. Portanto, o elemento subjetivo do plágio é o dolo, sendo admitida a responsabilidade objetiva especialmente no caso do plágio de obras científicas.
Dessa forma, a aplicabilidade da responsabilidade objetiva no campo científico justifica-se na natureza da pesquisa acadêmica, que deve se desenvolver a partir de levantamentos bibliográficos pré-existentes sobre um determinado tema (WACHOWICZ, 2015, p. 11). Neste caso, sendo a revisão bibliográfica uma obrigação do pesquisador, o reconhecimento da violação autoral prescinde da verificação de culpa fundada na inobservância das normas de produção científica e na não realização da pesquisa para conhecer o estado da arte.
Todavia, a obrigação de pesquisa do estado da arte, como ocorre no ramo científico, parece inexigível no ramo das artes, mormente no caso da obra musical melódica, cuja pesquisa de antecedência é inviável, em razão de não existir um banco de dados de melodias já compostas.
Consoante a doutrina, a apreciação do elemento subjetivo é primordial, sendo o plágio um ilícito que consiste numa ação intencional – e, portanto, consciente e planejada – de usurpação da autoria da obra alheia (COSTA NETTO, 2019, p. 583). A responsabilização subjetiva do plagiador implica que, após evidenciada a semelhança entre as obras, seja necessário perquirir a intenção do agente. A apreciação do elemento subjetivo faz-se necessária porque o caráter moral da conduta é o que diferencia o plágio das demais espécies de contrafação, visto que é exigido um animus específico do agente, qual seja: apropriar-se dissimuladamente da autoria da obra alheia. Isto significa que só há plágio se o contrafator atribuir a si a autoria da obra. Caso contrário, restando demonstrada a utilização ilícita sem preocupação com a ocultação da verdadeira autoria, estaremos diante de uma contrafação, ilícito genérico do qual o plágio é espécie.
Costa Netto (2019, p. 585) elenca cinco aspectos objetivos fundamentais cuja avaliação é imprescindível para a verificação do elemento subjetivo e da materialização da conduta do plagiador. Primeiramente, a obra supostamente plagiada deve ser anterior àquela supostamente plagiária e, além disso, que o compositor desta tenha tido conhecimento daquela, ou que haja possibilidade de ele ter tido acesso à obra usurpada. Esses são aspectos elementares para a caracterização do plágio. Certamente, não há possibilidade de o agente plagiar uma obra que não tenha sido publicada em período anterior à sua ou plagiar uma obra que não conheça (COSTA NETTO, 2019, p. 585-586). De conformidade com este raciocínio, Edman Ayres de Abreu (1968, p. 124) afirma que o plágio “suscita sempre uma obra original mais antiga e conhecida por um grupo ou pelo povo”.
Em seguida, resta a averiguação dos três aspectos objetivos remanescentes, que juntamente da investigação da intenção do agente, irão configurar a efetiva ocorrência do plágio. Mormente quando não há confissão da intenção pelo agente ou quando esta não restar devidamente comprovada, a ocorrência do plágio será inequívoca quando a obra supostamente plagiada: 1) possuir características originais a ponto de distingui-la de outras obras do mesmo gênero, afastando a possibilidade de coincidência criativa; 2) possuir expressão econômica ou intelectual a ponto de motivar uma apropriação indevida pelas vantagens que pode gerar ao agente; e 3) houver sido aproveitada de modo que haja identidade entre ela e a obra supostamente plagiária (COSTA NETTO, 2019, p. 585-587).
Com efeito, sendo a existência de intenção na conduta do agente imprescindível para a caracterização do plágio, os cinco aspectos elencados por Costa Netto são bastante úteis para possibilitar a inferência da existência da intenção na conduta do plagiador. Entretanto, se o resultado da perquirição for negativo, provavelmente ocorreu uma coincidência fortuita na criação. Em outras palavras, havendo semelhança entre as obras cotejadas mas inexistindo indícios de intencionalidade, chegar-se-á à conclusão de que ambos os criadores obtiveram resultados idênticos de maneira independente.
Desta feita, é necessário salientar que a coincidência criativa não é uma contrafação, pois não é a reprodução de uma obra pré-existente. Nesse fenômeno, dois autores atingem resultados semelhantes em sua essência partindo de pontos distintos e produzindo obras autônomas uma em relação a outra.
Deveras, a possibilidade de ocorrência de coincidência criativa diminui drasticamente quando é identificado o aproveitamento conjunto de letra e melodia ou quando ocorre a reprodução total de um trecho, porquanto num pequeno trecho da obra plagiária já estariam contidos elementos originais da obra plagiada e que caracterizariam, pois, o plágio cometido (COSTA NETTO, 2019, p. 233-234).
Não obstante a raridade da hipótese, é preciso admitir que é possível que mais de um autor produza uma obra essencialmente idêntica de forma acidental. Ocorrendo essa situação, questiona-se se ambas as criações possuirão o status de obra originária e verifica-se que a doutrina não possui um entendimento uniforme. Segundo Ascensão (1980, p. 20), quanto à essa questão, a doutrina se subdivide em duas correntes de pensamento: aqueles que conferem um sentido objetivo e aqueles que conferem um sentido subjetivo para o ato da criação.
Os numerosos autores que conferem o sentido objetivo à criação estabelecem um paralelismo entre o direito de autor e a patente de invenção e, dessarte, a criação exige a novidade para atribuir os direitos de autor ao titular originário. Nesse caso, se já existia obra idêntica prévia à nova criação, o autor da mais recente não adquire os direitos de autor (ASCENSÃO, 1980, p. 20-21).
A corrente de pensamento divergente confere um sentido exclusivamente subjetivo à criação. Mediante a sapiência desta corrente, infere-se que a privação da atribuição dos direitos de autor à um dos autores das obras acidentalmente idênticas consistiria numa injustiça, evidenciada pela arbitrária desproteção a um verdadeiro ato de criação (ASCENSÃO, 1980, p. 20).
Mediante o exposto, conclui-se que a doutrina majoritária tem sustentado a imprescindibilidade da intenção do agente para a caracterização conceitual do plágio. No caso identidade entre as obras cotejadas, mas ausente a prova de intencionalidade do agente, ocorre a coincidência fortuita na criação, uma hipótese rara, mas possível, e neste caso ambas as obras musicais devem ser consideradas primígenas.
5. O PLÁGIO MUSICAL NA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE