3.4 A POBREZA COMO CAUSA E CONSEQUÊNCIA DE VIOLAÇÕES DOS
3.4.1 As justificativas para a visão
3.4.1.3 A justificativa jurídica
3.4.1.3.3 Os General Comments do Comitê sobre Direitos Econômicos,
O Alto Comissariado das Nações Unidas para Direitos Humanos tem em sua estrutura o Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Comitê DESC), criado pela Resolução n. 1985/17, que é o órgão responsável pelo monitoramento do PIDESC. Ele é formado por 18 profissionais independentes, de elevado caráter moral e experiência em direitos humanos, eleitos para um mandato de quatro anos.
321Todos os Estados-membros do sistema ONU são obrigados a enviar ao Comitê relatórios sobre a implementação dos direitos previstos no PIDESC periodicamente: a primeira vez em dois anos de adesão ao Pacto e depois a cada cinco anos. O Comitê, que se reúne em Genebra por dois meses ao ano, em duas oportunidades, faz observações sobre os relatórios enviados (“concluding observations”).
322Outra importante atribuição do Comitê DESC são suas interpretações sobre o PIDESC, denominadas de General Comments,
323fruto do
321 Para mais informações: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CESCR/Pages/Membership.aspx.
Acesso em 01.maio14.
322 Para mais informações: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CESCR/Pages/CESCRIntro.aspx.
Acesso em 01.maio14.
323 Sobre a função dos General Comments: “44. O Comitê esforça-se, através dos seus Comentários Gerais, para fazer a experiência adquirida até agora com esses relatórios ser disponível para o benefício de todos os Estados-membros, a fim de auxiliar e promover a contínua implementação do Pacto; para chamar a atenção dos Estados-membros das insuficiências divulgadas por um grande número de relatórios; para sugerir melhorias nos processos reportados e para estimular as atividades dos Estados-membros, das organizações internacionais e das agências especializadas preocupadas em atingir progressivamente e efetivamente a plena realização dos direitos reconhecidos no Pacto.
Quando necessário, o Comitê pode, inspirado pela experiência dos Estados-membros e pelas conclusões dela retiradas, revisar e atualizar seus Comentários Gerais”. No original: “44. The Committe endeavours, through its general comments, to make the experience gained so far through the examination of these reports available for the benefit of all States parties in order to assist and
exame dos relatórios estatais recebidos e que têm como função promover e estimular a implementação do PIDESC.
324O General Comment n. 3, de 1990, informa que a expressão “realização progressiva” do art. 2º
325do PIDESC é o reconhecimento de que a plena realização dos direitos sociais previstos no Pacto não pode ser alcançada num curto espaço de tempo, mas que também deve ser interpretada à luz de seu objetivo central:
estabelecer claras obrigações aos Estados-partes, para que adorem medidas tão rapidamente quanto possível, para a efetivação desses direitos. Diz expressamente o General Comment:
promote their further implementation of the Convenant; to draw the attention of the States parties to insufficiencies disclosed by a large number of reports; to suggest improvements in the reporting procedures and to stimulate the activities of the State parties, the international organizations and the specialized agencies concerned in achieving progressively and effectively the full realization of the rights recognized in the Convenant. Wherenever necessary, the Comitte may, in the light of the experience of States parties and of the conclusions which it has drawn therefrom, revise and update its general comment”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Committee on economic, social and cultural rights. Report on the fifth session. Economic and social council. Official records, 1991. Comitê tomam feições diferenciadas. Parte deles se destina a esclarecer os deveres assumidos pelos Estados na realização dos direitos econômicos, sociais e culturais. Alguns outros escólios destinam-se ao delineamento de direitos específicos previstos no rol do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Por fim, parcela dos comentos do Comitê destina-se a grupos vulneráveis que merecem especial atenção na realização dos seus direitos econômicos, sociais e culturais. A premissa da qual a atuação deste Comitê parte, reavivando os desígnios da Declaração Universal, é da indivisibilidade e interdependência dos direitos civis e políticos daqueles econômicos, sociais e culturais. [...] Nessa direção, aproximando-se às obrigações internacionais os deveres dos Estados em matéria de direitos de liberdade e direitos sociais, sobressaem-se obrigações tanto de conduta quanto de resultado.” (FACHIN, Melina Girardi. Direito humano ao desenvolvimento:
universalização, ressignificação e emancipação. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2013, p. 106-107; 109). Segundo Flávia Piovesan,
“extraem-se da jurisprudência internacional, produzida especialmente pela Comissão de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, cinco relevantes princípios específicos concernentes aos direitos sociais: (a) o princípio da observância do minimum core obligation; (b) o princípio da aplicação progressiva; (c) o princípio da inversão do ônus da prova; (d) o princípio da participação, transparência e accountability; e (e) o princípio da cooperação internacional”. (PIOVESAN, Flávia.
Proteção dos direitos sociais: desafios do ius commune sul-americano. Revista de Estudos Constitucionais, hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), São Leopoldo, v. 3, n. 2,
julho-dezembro 2011, p. 214. Disponível em:
<http://revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/issue/view/293>. Acesso em: 23 out. 2013.)
325 “Art. 2o.1: Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas.” (grifo nosso) Disponível em: <http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm>. Acesso em 13 maio 13.
1. [...] Em particular, enquanto o Pacto prevê realização progressiva e reconhece os constrangimentos devidos ao limite dos recursos disponíveis, ele também impõe várias obrigações que são de efeito imediato. 2. [...]
Assim, enquanto a realização plena dos direitos relevantes pode ser alcançada progressivamente, medidas no sentido desse objetivo devem ser tomados em um razoavelmente curto espaço de tempo após a entrada em vigor do Pacto para o Estado em questão. Tais medidas devem ser deliberadas, concretas e orientadas tão claramente quanto possível para atingir as obrigações reconhecidas pelo Pacto. 9. [...] O conceito de realização progressiva constitui o reconhecimento do fato que a plena realização de todos direitos econômicos, sociais e culturais geralmente não será alcançada em um curto período de tempo. Neste sentido, a obrigação difere significativamente daquela contida no artigo 2º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, que prevê obrigação imediata para respeitar e assegurar todos os direitos relevantes. No entanto, o fato de a realização dar-se ao longo do tempo, ou, em outras palavras, progressivamente, como previsto no pacto, não deve ser mal interpretado como privando a obrigação de todo seu conteúdo significativo. Por outro lado, o dispositivo de flexibilidade necessária reflete as realidades do mundo real e as dificuldades que os países encontram em assegurar plenamente a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais. Além disso, a frase pode ser lida à luz do objetivo global, na verdade, a razão de ser, do Pacto, que é estabelecer claras obrigações para os Estados-membros a respeito da plena realização dos direitos em questão. Assim, impõe-se a obrigação de mover-se tão pronta e eficazmente quanto possível para alcançar esse objetivo. Além disso, qualquer medida deliberada e retrógrada a esse respeito exigiria uma consideração cuidadosa e necessitaria ser plenamente justificada, tomando-se como referência a totalidade dos direitos previstos no Pacto e no contexto do uso completo do máximo dos recursos disponíveis.326 (grifo nosso)
326 No original: “1. [...] In particular, while the Covenant provides for progressive realization and acknowledges the constrains due to the limits of available resources, it also imposes various obligations which are of immediate effect. [...] 2. [...] Thus while the full realization of the relevant rights may be achieved progressively, steps towards that goal must be taken within a reasonably short time after the Covenant’s entry into force for the State concerned. Such steps should be deliberate, concrete and targeted as clearly as possible towards meeting the obligations recognized in the Covenant. 9. [...] The concept of progressive realization constitutes a recognition of the fact that full realization of all economic, social and cultural rights will generally not be able to be achieved in a short period of time. In this sense the obligation differs significantly from that contained in article 2 of the International Covenant on Civil and Political Rights which embodies an immediate obligation to respect and ensure all the relevant rights. Nevertheless, the fact that realization over time, or in other words progressively, is foreseen under the Covenant should not be misinterpreted as depriving the obligation of all meaningful content. On the other hand a necessary flexibility device, reflecting the realities of the real world and the difficulties involved for any country in ensuring full realization of economic, social and cultural rights. On the other hand, the phrase must be read in the light of the overall objective, indeed the raison d’être, of the Covenant which is to establish clear obligations for States parties in respect of the full realization of the rights in question. It thus imposes an obligation to move as expeditiously and effectively as possible towards that goal. Moreover, any deliberately retrogressive measures in that regard would require the most careful consideration and would need to be fully justified by reference to the totality of the rights provided for in the Covenant and in the context of the full use of the maximum available resources” ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Committee on economic, social and cultural rights. Report on the fifth session. Economic and social council. Official records, 1991. Supplement n. 3. 26 nov.-14 dez. 1990, p. 85. Disponível em:
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=9&DocTyp eID=11. Acesso em 01.mai.14. Ressaltando ainda mais o reconhecimento da urgência dos direitos assegurados, o retrocesso social só é admitido de modo muito restrito, extremamente justificado. Há outra regra de efeito imediato postulada no General Comment: a cláusula que veda a discriminação na aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais – “1. [...] direitos relevantes serão exercidos
Destarte, a despeito da afirmação de que a integral promoção dos direitos possa se dar paulatinamente, as medidas para atingir essa finalidade devem ser tomadas em prazo razoavelmente curto, após a entrada em vigor do PIDESC. Os direitos ali garantidos são fundamentais na luta contra a pobreza e, à vista disso, não se pode consentir que os Estados se omitam de suas obrigações internacionais utilizando a justificativa da programaticidade.
Além das disposições acima albergadas, o General Comment n. 3 distingue em seu ponto 11 um comentário fundamental aos países pobres e em desenvolvimento:
11. O Comitê deseja enfatizar, contudo, que mesmo onde os recursos disponíveis são comprovadamente inadequados, a obrigação permanece para o Estado-membro de esforçar-se para garantir o mais amplo possível gozo dos direitos relevantes em função das circunstâncias. Além disso, as obrigações de monitorar a extensão da realização, ou mais especificamente, da não realização dos direitos econômicos, sociais e culturais, e de traçar estratégias e programas para sua promoção não são de nenhuma forma eliminadas como resultado das restrições de recursos.327 (grifo nosso)
Ou seja, a racionalidade protetiva dos direitos humanos, conforme já abordado nesta dissertação, sobrepõe-se à econômica. Países ricos e pobres têm a mesma obrigação para com todos os direitos protegidos, pois não se trata da quantidade de recursos disponibilizados para tanto, mas sim de disponibilizar recursos para tanto, comprovadamente. A minimum core obligation dos direitos humanos não se altera conforme a sociedade. A insuficiência de recursos financeiros não é escusa aceitável para o não cumprimento de direitos humanos, pois o Estado deve utilizar o (pouco ou muito) orçamento que possui para garantir condições dignas de vida à sua população, conforme as circunstâncias permitirem. A
sem discriminação”. (No original:”1. [...] relevant rights will be exercised without discrimination”.)
327 No original: “11. The Committee wishes to emphasize, however, that even where the available resources are demonstrably inadequate, the obligation remains for a State party to strive to ensure the widest possible enjoyment of the relevant rights under the prevailing circumstances. Moreover, the obligations to monitor the extent of the realization, or more especially of the non-realization, of economic, social and cultural rights, and to devise strategies and programmes for their promotion, are not in any way eliminated as a result of resource constrains.” ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Committee on economic, social and cultural rights. Report on the fifth session. Economic and social council. Official records, 1991. Supplement n. 3. 26 nov.-14 dez. 1990, p. 85. Disponível em:
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=9&DocTyp eID=11. Acesso em 01.mai.14.
ação ou inação estatal em matéria de direitos humanos deve ser monitorada independentemente do grau de riqueza do país.
Após o General Comment n. 3, anos mais tarde foi aprovado o General Comment n. 9, de 1998, que versa especificamente sobre a justiciabilidade dos direitos sociais.
328Ali se reconheceu que muitos dos direitos assegurados no PIDESC são diretamente aplicáveis e judicialmente exigíveis, sendo os Estados obrigados a disponibilizar meios processuais adequados para protegê-los, conforme se lê abaixo:
No que se refere aos direitos civis e políticos, geralmente se pressupõe que é fundamental a existência de recursos judiciais frente às violações desses direitos. Lamentavelmente, no que se refere aos direitos econômicos, sociais e culturais, com demasiada frequência se pensa o contrário. Esta discrepância não é justificada pela natureza dos direitos nem pelas disposições pertinentes ao pacto internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. O comitê já informou que considera que muitas das disposições do pacto podem ser aplicadas imediatamente. Ademais, o Comentário Geral n. 3 cita, a título de exemplo, os artigos 3, 7 (a) (i), 8, 10.3, 13.2 (a), 13.3, 13.4, e 15.3. A este respeito, é importante distinguir entre justiciabilidade (que se refere a questões que podem ou devem resolver os tribunais) e as normas de aplicação imediata (que permitem sua aplicação pelos tribunais sem maiores distinções). Ainda que seja necessário ter em conta as peculiaridades de cada um dos sistemas jurídicos, não há nenhum direito reconhecido pelo Pacto que não se possa considerar que possua, na grande maioria dos sistemas, algumas dimensões significativas, pelo menos, de justiciabilidade. Às vezes, tem-se sugerido que as questões que exigem uma aplicação de recursos devem se restringir às autoridades políticas e não aos tribunais. Sem desconsiderar as competências respectivas de cada um dos poderes, é conveniente reconhecer que os tribunais já intervêm geralmente em uma gama considerável de questões que têm consequências importantes para os recursos disponíveis. A adoção de uma classificação rígida dos direitos econômicos, sociais e culturais que estaria, por definição, fora do âmbito dos tribunais, seria, portanto, arbitrária e incompatível com o princípio de que os grupos de direitos são indivisíveis e interdependentes. Também se reduziria drasticamente a capacidade dos tribunais para protegerem os grupos mais vulneráveis e desfavorecidos da sociedade.329
328 Conforme já explicitado na Introdução dessa dissertação, a verticalização judicial de normas programáticas não será abordada, mas aqui a citação se faz contextualmente necessária.
329 No original: “In relation to civil and political rights, it is generally taken for granted that judicial remedies for violations are essential. Regrettably, the contrary assumption is too often made in relation to economic, social and cultural rights. This discrepancy is not warranted either by the nature of the rights or by the relevant Covenant provisions. The Committee has already made clear that it considers many of the provisions in the Covenant to be capable of immediate implementation. Thus, in General Comment n. 3 it cited, by way of example, articles 3, 7 (a) (i), 8, 10.3, 13.2 (a), 13.3, 13.4, and 15.3. It is important in this regard to distinguish between justiciability (which refers to those matters which are appropriately resolved by the courts) and norms which are self-executing (capable of being applied by courts without further elaboration). While the general approach of each legal system needs to be taken into account, there is no Covenant right which could not, in the great majority of systems, be considered to possess at least some significant justiciable dimensions. It is sometimes suggested that matters involving the allocation of resources should be left to the political authorities rather than
A despeito de os General Comments serem destituídos de caráter vinculante, são instâncias que se revelam importantes como diretrizes de conduta para os Estados-membros. A explicação do General Comment n. 9 acima, supera, dessa maneira, a visão reducionista de não justiciabilidade dos direitos sociais, tornando-se plataforma argumentativa em favor da efetivação judicial de tais direitos. Tal como o General Comment n. 3, essas proposições aprofundam a compreensão da não hierarquização dos Direitos Humanos, ou seja, a efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais é tão importante quanto a dos demais (direitos civis e políticos). É preciso romper com a noção de divisibilidade dos direitos humanos.
Ademais, há que se considerar que há um tecido social por detrás das normas de direitos humanos. A doutrina tem que se refinar numa práxis renovadora, mostrar-se aberta e sensível à realidade social e consolidar a defesa da extinção da pobreza extrema, por ser uma causa e uma consequência de violações dos direitos humanos. Não se pode aprisionar o Direito numa caverna normativa e ignorar a realidade social; a sociedade contemporânea é desigual. Convenções são “living instruments”, não ficam paradas no tempo. Há que se buscar a finalidade dos instrumentos, através de uma interpretação teleológica. A racionalidade dos direitos humanos é dinâmica e evolutiva, ligada ao ativismo e a transformações sociais. Há emergência de um novo Direito. O êxito desse sistema renovado vem do diálogo com as demandas da sociedade, que o oxigena.
A partir da fundamentação da ideia de a pobreza ser considerada uma causa e uma consequência de violações de direitos humanos, apresentada neste capitulo, a qual confere maior efetividade aos direitos sociais, em conformidade com a retórica da ONU, passa-se ao quarto capítulo, que traçará um panorama das principais organizações internacionais que buscam combater a pobreza extrema.
the courts. While the respective competences of the various branches of government must be respected, it is appropriate to acknowledge that courts are generally already involved in a considerable range of matters which have important resource implications. The adoption of a rigid classification of economic, social and cultural rights which put them, by definition, beyond the reach of the courts would thus be arbitrary and incompatible with the principle that the two sets of human rights are indivisible and interdependent. It would also drastically curtail the capacity of the courts to protect the rights of the most vulnerable and disadvantaged groups in society”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Committee on economic, social and cultural rights. Nineteenth session. Economic and social
council. 3 dez. 1998, p. 4. Disponível em:
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=9&DocTyp eID=11. Acesso em 11.mai.14.