OS INSTITUTOS CIVIS DO DIREITO DAS FAMÍLIAS E A

Na nova realidade propiciada pela Pós-Modernidade, os sistemas jurídicos ocidentais já não traziam consigo o ideal de Justiça necessário. Diante da secular força privatista e, forjada no modelo napoleônico-liberal, a lei superior – representada pelos Códigos Civilistas – dava extrema importância à autonomia da vontade e ao individualismo, aplicando a ela, a clássica ordem contratual para reger as relações estabelecidas entre os sujeitos. A igualdade material se colocou como um meio a ser perseguido e os sistemas jurídicos entenderam que o conceito de Justiça social tomava forma por meio do entendimento de que as desigualdades deveriam ser tratadas de modo desigual. (MARQUES, MIRAGEM; 2012, p.30.)

Os ideais modernos da Liberdade, Igualdade e Fraternidade finalmente espalham-se para a noção da coletividade. Em verdade, o sintoma deste fenômeno refletiu-se nos sistemas jurídicos do mundo ocidental e SIMMEL já apontava nesta nova direção, distinguindo o “Sozialismus” e “Individualismus” (MARQUES, MIRAGEM; 2012, p.30.) como uma releitura da realidade liberal.

Foi preciso um movimento constitucional e uma própria autoconsciência da “força normativa da constituição”, para que os sistemas infraconstitucionais passassem a vincular o pensamento jurídico dos Estados com a ordem principiológica nela contida.

Diante desta realidade que não se coadunava com os novos valores sociais, uma nova ordem legal se impunha. A Constituição passa a dotar-se de prevalência e concretude, resultado em uma “textura aberta da Constituição”, dirigindo condutas, interpretações e aplicação da lei. (FARIAS, ROSENVALD, 2008, p. 30.). DWORKIN, ALEXY e tantos outros constitucionalistas tiveram relevante importância no sentido de propagar o entendimento que o sistema constitucional é dotado de regras jurídicas abertas, fomentando a ascensão do caráter normativo em detrimento da histórica compreensão positivista. (FARIAS, ROSENVALD, 2008, p. 31.).

A noção de uma maior fraternidade e equidade jurídica, que já vinha despontando na Europa Ocidental, colocou em xeque os sistemas civilistas ocidentais. Sobre tal questão:

(...) nosso presente e futuro, com o diálogo de todas estas fontes legislativa, agora ressistematizados pelos valores da Constituição Federal de 1988, deveriam estar voltados para um contexto mais coletivo e menos individualista, para um direito privado justo, que pudesse orientar esta pessoa livre e igual para uma convivência digna em uma sociedade solidária, isto é, para o aparecimento de um sujeito de direito mais fraterno, e coletivamente, responsável na vida privada em sociedade.” (MARQUES, MIRAGEM; 2012, p. 27.)

O que, em verdade, indicam os autores é que a nova ordem civilista, hoje, não pode mais enclausurar-se somente em seu mundo estanque. O movimento constitucionalista mais contemporâneo trouxe para a realidade social uma série de novos valores que colocam a coletividade como o cerne da vida em sociedade. Portanto, os Códigos Civis, bem como a ordem privatista, perderam o seu status de lei maior das relações entre os sujeitos, uma vez que a nova ordem fundante do direito passou do indivíduo para o coletivo.

MORAES (1991, p. 5.) rechaça a distinção entre direito público e privado, haja vista que os ordenamentos jurídicos devem ser dotados de toda uma unidade, na qual a Norma Fundamental, estabelecida pela própria Constituição, deve ser diluída em todos os sistemas legislativos. Neste sentido, a Constituição torna-se, em verdade, o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico. Portanto, não há que se pensar mais na distinção entre o público e o privado, na medida em que há uma verdadeira convergência de valores de mão dupla, em que tanto o Estado como a própria ordem civilista buscam uma interpenetração de valores com maiores finalidades sociais, fugindo do egoísmo autoritário tanto estatal como privatista (MORAES, 1993, p. 5.), a seguir descrita pela autora:

Correta parece, então, a elaboração hermenêutica que entende ultrapassada a summa divisio e reclama a incidência dos valores constitucionais na normativa civilística, operando uma espécie de "despatrimonialização" do direito privado, em razão da prioridade atribuída, pela Constituição, à pessoa humana, sua dignidade, sua personalidade e seu livre desenvolvimento.” (MORAES, 1993, p. 7.)

Ora, se hoje, os valores Constitucionais como norma fundamental dos sistemas jurídicos permanecem como modelo a ser seguido, certamente, o modelo dos Códigos Civis forjados no século XIX já não mais atende às finalidades sociais. A percepção de que o direito privado não pode mais ancorar-se na vontade individual, bem como o direito público não se subsume apenas à vontade do cidadão, impede que os sistemas legislativos sejam herméticos e dissociados. Os valores constitucionais balizados pelo ideal de uma sociedade livre, justa e solidária, com erradicação da pobreza afeta a todos os ramos clássicos do direito, fazendo com que ele transforme-se em toda uma unidade. Não de outro modo, os sistemas legislativos desenvolveram os mecanismos de controle de constitucionalidade, a fim de conformar todo o sistema jurídico sob a égide da Grundnorm (MORAES, 1993, p.6).

É possível identificar que os microssistemas legislativos, tais quais a Lei do Direito Autoral, o ECA, o CDC e a Lei das locações apontam exatamente para esta crise em que se encontra o próprio Código Civil. (MORAES, 1993, p. 4.). A ordem privatista não deve e não pode mais centrar-se em si mesma. A interpenetração de todo um sistema legislativo precisa ser entendido como um meio pelo qual as Ciências Jurídicas devem se manifestar na Contemporaneidade.

Neste sentido, faz-se necessário o entendimento de um “direito privado solidário”. O estranhamento do termo na experiência nacional deve-se ao fato de que a ordem civilista brasileira sempre baseou-se mais na individualidade, notadamente na igualdade e liberdade do que na fraternidade. (MARQUES, MIRAGEM, 2012, p.27.). Tais autores acreditam que a possibilidade de alcançar o interesse geral do corpo social perpassaria por uma verdadeira noção de Utopia, nos termos de Thomas Morus. Assim, um novo direito privado seria o resultado da influência dos direitos civis (fundamentais de liberdade) e dos direitos sociais e econômicos (direitos fundamentais positivos de prestação), ou, nas suas palavras “um direito privado ciente de sua função social, um direito guiado pelos valores e pela ordem constitucional.” (MARQUES, MIRAGEM, 2012, p. 28.).

Este panorama é possível de ser observado, por exemplo, por meio de normas programáticas em esfera tanto constitucional, como privada. Veja, por exemplo, que o art. 3º da Constituição Federal traça objetivos a ser perseguidos pela sociedade. Do mesmo modo, a

lei consumerista em seu art. 4º também enumera os princípios que devem nortear o sistema de proteção ao consumidor. São elas as normas narrativas nas palavras de Erik Jayme ou normas- objetivo, de acordo com Eros Grau. (MARQUES, MIRAGEM, 2012, p. 41.). Isso porque tais normas contam com a possibilidade de narrar os objetivos a ser perseguidos, bem como constituir uma verdadeira força abstratamente. (MARQUES, MIRAGEM, 2012, p. 41.). É de perceber-se que tais ideais não caminham de modo isolado, mas compõem todo um sistema jurídico integrado:

(...) o Código Civil de 2002, apesar de seus mais de 30 anos de tramitação, teria vindo, com sua atualização, dar oz ao “novo”, fortemente influenciado pela Constituição de 1988 e ciente da deslegitimação dos códigos totais. Este Código Central, mas não total, aparece após a fragmentação do direito privado brasileiro em microcódigos, como o de Defesa do Consumidor de 1990 (...).”(MARQUES, MIRAGEM, 2012, p. 45.)

São também tais estudiosos que afirmam que o Código Civil de 2002, “em tempos pós-modernos de fragmentação e descodificação (...) unifica as obrigações civis e comerciais (...)” (MARQUES, MIRAGEM, 2012, p. 83.). Contudo, apesar de toda a sua tentativa de tentar instituir de modo geral as regras que compõem o sistema jurídico privado, o Código Civil permite uma nova pluralidade, de modo que os microssistemas legislativos inaugurados antes da sua promulgação mantiveram-se intactos, compartilhando, entre si, verdadeira sinergia:

O resultado final da introdução deste Código Civil intervencionista – para muitos, totalitário, para muitos potencializador da obra criativa da jurisprudência – em um sistema já altamente descodificado e narrativo, um ordenamento jurídico brasileiro cujo centro científico desde 1988 é a Constituição Federal, humanista, aberta e plural (...). Sendo assim, podemos recorrer ao Código de Defesa do Consumidor de 1990 (Lei 8.078/1990), que possui os mesmos princípios e quase as mesmas cláusulas gerais do Código Civil de 2002 para explicar a prática da interpretação dos contratos no direito brasileiro.” (MARQUES, MIRAGEM, 2012, p. 83.)

Por isso, o Código Civil tem como objetivo ser um Código central, para iguais, estabelecendo uma ideal moderno de igualdade, mas efetivado na era pós-moderna, preservando tanto princípios como campos de aplicação dos novos sistemas legislativos que melhor se amoldam às especificidades sociais, com especial atenção ao diálogo das fontes entre todos os microssistemas legislativos, permitindo que a ordem jurídica privada e civil seja, não só uma realidade estanque, mas, ciente da sua proposta mais solidária, permitindo, enfim, uma maior interpenetração de todos os sistemas legislativos, em cumprimento aos dispositivos constitucionais.

Por óbvio, uma série de princípios constitucionais adentraram, também, no Direito das Famílias. É possível classificá-los tanto como explícitos como implícitos. Os primeiros são aqueles que se encontram positivados de modo expresso na Lei Maior. Os segundos são extraídos por meio de uma hermenêutica normativa. Além disso, possível também observar que há princípios constitucionais gerais e específicos. Os gerais são aqueles que devem ser aplicados de maneira ampla a todos os ramos do Direito. Os específicos tratam-se daqueles que possuem aplicação diretamente àmatéria que se relaciona por ter com ela estreita ligação, como é o caso do Direito das Famílias. Deve-se ressaltar que inexiste hierarquia entre tais princípios, sendo difícil a sua enumeração. No entanto, ainda que não escritos, todos advêm de uma “fundamentação ética no espírito dos ordenamentos jurídicos da vida em sociedade.” (DIAS, 2011, p. 61.).

Além de árdua tarefa, escaparia do objetivo do trabalho enumerar a quantidade de princípios constantes nos diversos autores jurídicos. No entanto, de maneira ampla, seria possível identificar, de plano, os seguintes princípios que norteiam o Direito das Famílias: Dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º III), Igualdade entre homens e mulheres e respeito à diferença (CF, art. 5º e art. 5º, I); Pluralidade das Entidades Familiares (CF, art. 226), Solidariedade Familiar (CF, art. 3º, I); Igualdade entre cônjuges e companheiros (CF, art. 226, §5º); Igualdade entre os filhos (CF, art. 227, §6º); Igualdade na Chefia Familiar (CF, art. 227, §6º e 7º); Planejamento Familiar e Paternidade Responsável (CF, art. 226, § 7º); Proteção a Crianças, Adolescentes, Jovens e Idosos (CF, art. 227, art. 230); Liberdade e, finalmente, Afetividade.

O último princípio chama atenção. No entanto, ele não pode ser analisado de modo afastado daquilo que se entende por “tutela jurídica da confiança”. Como possível observar, as atuais formas de relacionamento são influenciadas pela ordem democrática contemporânea. (GIDDENS, 2007, p. 72). Neste sentido, há como premissa básica um contexto dialógico emocional entre iguais, pautados pelo ideal de confiança. Esta confiança de que trata GIDDENS é exatamente valor em que se funda o afeto nas atuais conformações familiares. Por isso, torna-se peça fundamental entender a proteção legal, bem como os aspectos que se ligam diretamente ao conceito. Entender a proteção à confiança é, também, entender a própria proteção às relações que decorrem do afeto.