OS PRESSUPOSTOS DA CAUTELARIDADE PROCESSUAL PENAL

O que é um processo cautelar? Inicialmente deve-se analisar o que vem a ser um processo. Processo é uma “soma de atividades em cooperação e à soma de poderes, faculdades, deveres, ônus e sujeições que impulsionam essa atividade” (GRINOVER, 2001, p. 40), e, por conseguinte, um “meio efetivo para a realização da justiça” (GRINOVER, 2001, p. 37). O direito processual penal não é um fim em si mesmo, mas sim um “instrumento a serviço do direito material, isto é, do corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida” (GRINOVER, 2001, p. 40).

Visto o que seja processo e direito processual, passa-se agora à análise do que venha a ser processo cautelar.

A busca pela tutela jurisdicional pode se dar de três maneiras distintas e complementares: pelo processo de conhecimento (onde se almeja o conhecimento do direito propriamente dito); pelo processo de execução (onde se busca a satisfação do direito já conhecido); e pelo processo cautelar (cuja finalidade é proteger e resguardar as pretensões conhecidas no processo de conhecimento e satisfeitas no processo de execução).

O processo cautelar, portanto, consiste em um processo acessório aos processos principais (de conhecimento e de execução) e um importante instrumento capaz de garantir a eficácia e utilidade do processo principal.

Segundo NICOLITT (2012, p.415) “o processo cautelar tem por finalidade impedir o esvaziamento da própria atividade jurisdicional, visando garantir a eficácia da prestação jurisdicional”.

Esses conceitos explorados estão inseridos na seara da Teoria Geral do Processo, válida para todos os ramos do direito. Mas, voltando-se para a seara do direito processual penal, será possível falar em processo penal cautelar? Reconhecer a existência de um processo penal de conhecimento e de um processo penal de execução é fácil no ordenamento jurídico brasileiro mesmo porque o próprio Código de Processo Penal assim os contemplam, sendo um desdobramento natural do outro. Assim, diante de um fato criminoso, instaura-se uma ação penal, inaugurando a segunda fase da persecução penal e, após a instrução e julgamento, chega-se a uma sentença penal condenatória irrecorrível que, por conseguinte, serve de pressuposto para o início do processo de execução da pena nos termos da Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84), restando, portanto, evidente a existência dos dois tipos de processos penais principais.

A questão surge quanto à existência de um processo penal cautelar, ou até mesmo de uma fase cautelar, dada a influência do movimento sincretista que norteou as reformas do Código de Processo Civil e acabou unificando o processo e distribuindo-o em fases: conhecimento, cautelar e execução.

No processo penal, essa cautelaridade não é tão visível quanto no processo cível, até mesmo porque sua natureza jurídica não é autônoma e não encontra capítulo específico no Estatuto Processual Repressivo. Mas, apesar disso, há no Código de Processo Penal inúmeros institutos decorrentes de uma cautelaridade processual penal a exemplo das prisões cautelares (medidas cautelares pessoais)25, que acabam gerando um entendimento doutrinário sobre o acolhimento de um processo penal cautelar no ordenamento jurídico brasileiro (FERNANDES, 2005, p. 311).

Na verdade, o que existem são medidas cautelares penais e não propriamente uma ação cautelar ou um processo penal cautelar autônomo. Assim, as medidas cautelares a exemplo do sequestro de bens, da hipoteca legal e das prisões processuais constituem “meras medidas incidentais (ainda que na fase pré-processual, onde se cogitaria de um pseudocaráter preparatório), em que não há o exercício de uma ação específica, que gere um processo cautelar diferente do processo de conhecimento ou que possua uma ação penal autônoma (LOPES JR, 2012, p. 781)”.

2.2.2 As medidas cautelares processuais penais e os pressupostos fumus commissi

delicti e periculum in libertatis

As medidas cautelares no processo penal são todas nominadas, isto é, típicas em obediência ao princípio da legalidade que também rege a processualística penal. Assim o juiz penalista não possui o poder geral de cautela que detêm o juiz civilista. Logo, somente existem as prisões cautelares e as medidas cautelares diversas da prisão (arts. 319 e 320 do CPP) dispostas no ordenamento jurídico. Não cabe ao juiz criar novas sob o argumento de um possível poder geral de cautela. Nesse sentido, entende LOPES JR (2012, p. 782):

No processo penal, forma é garantia. Logo, não há espaço para ‘poderes gerais’, pois todo poder é estritamente vinculado a limites e à forma legal. O processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele somente pode ser exercido e legitimado a partir do estrito respeito às regras do devido processo. E, nesse contexto, o Princípio da Legalidade é fundante de todas as atividades desenvolvidas, posto que o due processo of law estrutura-se a partir da legalidade e emana daí seu poder.

25 _{Existem no processo penal brasileiro, as medidas cautelares de natureza pessoal e as medidas cautelares de} natureza real. As primeiras dizem respeito à pessoa do acusado, a exemplo das prisões preventivas e temporárias, ao passo que as segundas recaem sobre as coisas, tais como o sequestro e o arresto.

Lado outro, as tutelas cautelares processuais penais são consideradas acessórias (ao processo penal principal de conhecimento ou de execução), instrumentais (almejam assegurar o resultado de uma possível condenação), preventivas (no sentido de prevenir a ocorrência de um dano irreparável ou de difícil reparação, conservando uma situação fática), provisórias e de cognição sumária (uma vez que a cognição do juiz não se baseia num juízo de certeza, mas sim num juízo de probabilidade, em razão do princípio constitucional do estado de inocência).

As prisões cautelares que são espécies das tutelas cautelares processuais penais, por sua vez, devem se nortear por vários princípios, dentre os quais merecem destaque: princípios da motivação das decisões, do contraditório e da ampla defesa, da provisoriedade, da excepcionalidade, da proporcionalidade e da provisionalidade.

Além desses princípios, as medidas cautelares processuais penais devem obedecer aos critérios de necessidade e adequação, isto é, imprescindíveis para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais e, ainda, aptas a atingir os fins propostos, na medida da gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, conforme preceitua o artigo 282 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei nº 12.403/11.

Além disso, as medidas cautelares precisam se fundamentar em dois pressupostos importantíssimos para o processo cautelar, quais sejam fumus boni iuris e periculum in mora, mas que, em razão da impropriedade das expressões para o campo do processual penal, foi convertida nas expressões fumus commissi delicti e periculum in libertatis, isto é, existência de justa causa para a ação penal, ou seja, prova da materialidade e indícios de autoria, e perigo que a liberdade do réu representa para a sociedade.

Sob esse ponto de vista, é de bom alvitre mencionar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

A necessidade da segregação cautelar do acusado só é admitida quando baseada em justificação judicial, devidamente fundamentada, nos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, sob pena de se transformar em letra morta o direito individual, constitucionalmente assegurado a todos, da liberdade de ir, vir e ficar. (STJ, RHC 6.245-MG, 5ª T., j. 24-6-1997, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 3-11-1997, RT 750/572).

Dessa maneira, somente será possível a adoção de uma medida cautelar processual penal se existentes os requisitos, os princípios processuais e, sobretudo, os pressupostos de admissibilidade, quais sejam fumus commissi delicti e periculum in libertatis, dado o caráter de excepcionalidade desses institutos.