Os pressupostos para a concessão das prisões cautelares

Como visto alhures, os requisitos ou pressupostos das prisões cautelares se dividem em fumus comissi delitcti e periculum libertatis. Enquanto o fumus comissi delitcti significa a fumaça de delito cometido, ou seja, indícios suficientes de autoria mais prova da materialidade da prática de um crime o periculum libertatis ou periculum in mora significa o perigo que a liberdade do indiciado pode trazer para as investigações policiais. No que tange ao periculum libertatis Tourinho Filho acrescenta:

O periculum libertatis (periculum in mora) consiste na circunstância de a medida ser imprescindível às investigações policiais, ou se ele não tiver residência fixa, ou, ainda, se não fornecer elementos necessários para esclarecer sua identidade. ⁵²

Não se exige um juízo de certeza, mas uma verossimilhança plausível. O fumus comissi delicti determina a existência de sinais externos, com suporte fático real, tirados dos atos de investigação levados a cabo, em que através de um raciocínio lógico, deixam concluir com maior ou menor intensidade a comissão de um delito, cuja realização e efeitos mostram como responsável um sujeito concreto.

De acordo com Paulo Rangel:

Na prisão temporária e na prisão preventiva, por ser também uma prisão cautelar, é exigido para a sua configuração, os mesmos requisitos de todas as medidas cautelares, ou seja, o fumus comissi delicti (fumus boni iuris) e o periculum libertatis (periculum in mora). Portanto, deve-se verificar a existência desses requisitos para caracterizar a prisão temporária. Apesar de se tratar dos mesmos requisitos, eles não são idênticos aos da prisão preventiva, porém devem estar presentes para que seja decretada a prisão temporária. ⁵³

52 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 489.

53 RANGEL, Paulo. Direito Processo Penal. 7 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. p. 644/645.

Nota-se que os requisitos não precisam, necessariamente, serem conjugados para que a medida seja aplicada. Logo, cabe a prisão cautelar, desde que presentes pelo menos um desses pressupostos, além dos elencados no art. 312 do CPP.

Confirmando esse entendimento Rômulo Andrade, expressa o que se segue:

Além destes requisitos (cuja presença não precisa ser cumulativa, mas alternativamente), a lei estabelece critérios que deverão orientar o Juiz no momento da escolha e da intensidade da medida cautelar, a saber: a gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do indiciado ou acusado (fumus commissi delicti). Assim, quaisquer das medidas cautelares estabelecidas neste Título (repetimos: inclusive as prisões provisórias codificadas ou não) só se justificarão quando presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis (ou o periculum in mora, conforme o caso) e só deverão ser mantidas enquanto persistir a sua necessidade (...). (grifos do autor). ⁵⁴

Assim para a decretação de qualquer medida cautelar é necessário, além dos requisitos dispostos em lei, a presença do fumus comissi delitcti ou do periculum libertatis. A determinação contida no artigo 282 do nosso estatuto processual penal confirma essa assertiva:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. ⁵⁵

54 MOREIRA, Rômulo de Andrade. A prisão processual, a fiança, a liberdade provisória e as demais medidas cautelares: Comentários à Lei nº 12.403/11. Disponível em:

(http://jus.com.br/revista/texto/19131). Acesso em: 28 setembro de 2011.

55 BRASIL. Código de Processo Penal e 1941. Disponível em:

(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm). Acesso em: 25 setembro de 2011.

Outro pressuposto das medidas cautelares está amparado na proporcionalidade da aplicação da mediada. A proporcionalidade consiste em uma forma de saber que não serão cometidos excessos, conforme diz Celso Antonio Bandeira de Melo: “ora, um ato que excede ao necessário para bem satisfazer o escopo legal não é razoável, nem proporcional.” ⁵⁶ Nesse sentido também são os ensinamentos do professor Eugenio Pacelli de Oliveira:

Embora a nossa legislação, ao contrário da portuguesa e da italiana, não faça referencia expressa à necessidade da adição de critérios de proporcionalidade na fixação das prisões cautelares, não podemos deixar de reconhecer que o CPP não descurou completamente de semelhante preocupação. Como a prisão antes do transito em julgado da sentença penal condenatória é sempre uma medida cautelar, faz-se necessário que na sua aplicação não se perca de vista os resultados finais do processo, o que, em ultima analise, é a sua razão de ser. Com efeito, a prisão cautelar é utilizada, e somente aí se legitima como instrumento de garantia da eficácia da persecução penal, diante de situações de risco real devidamente previstas em lei. Se a sua aplicação pudesse trazer conseqüências mais graves que o provimento final buscado na ação penal, ela perderia a sua justificação, passando a desempenhar função exclusivamente punitiva. ⁵⁷

A jurisprudência dominante aponta ainda a obrigatoriedade da fundamentação para a validade de qualquer modalidade de prisão cautelar uma vez que, por força do disposto no art. 93, IX da CF/88 não basta a simples repetição de termos legais sendo necessário que a autoridade competente faça a indicação dos fatos e do direito que permitem tal medida. Nesse sentido foi julgado o Habeas Corpus nº 200829 do estado de São Paulo em que o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho do STJ assim decidiu:

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. (...). NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A MANUTENÇÃO DE TODAS AS PRISÕES PROVISÓRIAS. ART. 93, IX DA CF. (...). ORDEM DENEGADA. 1.Todas as prisões antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória têm

56 MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 269.

57 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 3 ed. São Paulo: Del Rey, 2003. p.68.

caráter cautelar e devem estar amparadas em algum dos pressupostos do art. 312 do CPP; dessa forma, a adequada fundamentação da decisão judicial que a decreta ou que a mantém (no caso de prisão em flagrante), ainda que se trate de crime hediondo ou a ele equiparado, como na hipótese de tráfico de drogas, é requisito fundamental e indispensável para a sua validade no nosso ordenamento jurídico, em face do disposto no art.

93, IX da Constituição Federal, que não pode ser excepcionado por norma de caráter infraconstitucional. 2. O sistema jurídico, ao exigir em qualquer decisão judicial o requisito da fundamentação, afasta automaticamente a legitimidade ou suficiência de simples menção à norma legal que veda a liberdade, porquanto esta é a regra; dispensar-se a fundamentação da decisão é o mesmo que acolher a prisão automática, decorrente da só previsão legal, sem apreço a condutas, fatos ou atos praticados pelo agente. (...). ⁵⁸

Conclui-se que as prisões cautelares somente poderão ser decretadas quando estiverem presentes os requisitos fumus comissi delicti e o periculum libertatis. Tais pressupostos não precisão ser cumulados pelo fato de que um deles está intimamente relacionado ao outro. Essa é uma dedução obvia, pois, não havendo fumus comissi delicti, ou seja, indícios do cometimento de crime a liberdade do investigado não poderá ser restringida sob o argumento de que estando livre o individuo poderá interferir nas investigações. Alias, sem fumaça do cometimento de crime, creio eu, que nem investigações teremos e a prisão se mostrará desnecessária, ilegal, constituindo-se verdadeiro abuso de autoridade.

58 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Habeas Corpus Liberatório. (...) Necessidade de fundamentação para a manutenção de todas as prisões provisórias. Art. 93, IX da CF. (...). Ordem denegada. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filhos. Julgado em 30 de junho de 2011. Disponível em:(http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=fundamenta%E7ao+das+prisoes

&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=7). Acesso em: 29 de outubro de 2011.