Neste estudo, tomaremos como esteio os princípios da legalidade, da publicidade e da eficiência, sendo necessário, primeiramente, a conceituação destes e a exposição do posicionamento de alguns doutrinadores no que lhes diz respeito.
O artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988 preceitua que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]”.
Quando nos referimos ao princípio da legalidade, logo nos vem à mente seu caráter geral, segundo o qual no âmbito das relações entre particulares tudo é lícito, desde que a lei não proíba o que, para de Di Pietro (2006), consiste no princípio da autonomia da vontade e não no princípio da legalidade propriamente dito.
Mas, no que se refere ao princípio da legalidade para a Administração Pública, grande diferença há em comparação aos particulares, pois a lei tem por base a vontade geral, do povo, e a Administração Pública não tem vontade própria, mas atua conforme a vontade da lei.
Consoante tal princípio, no Brasil a Administração apenas pode fazer o que a lei antecipadamente autorize, uma vez que “administrar é prover aos interesses públicos”, diferente dos particulares, que podem fazer tudo o que a lei não proíbe (MELLO, 2006).
Carvalho Filho (2007) defende que o princípio da legalidade capitulado no art. 37,
caput, da Constituição Federal constitui diretriz básica da conduta dos agentes públicos, sendo
que toda atividade administrativa deve ter autorização legal e, se não tiver, torna-se uma atividade ilícita.
O postulado da legalidade, além de referido no artigo 37 da Constituição Federal, também consta em seu artigo 5º, II, em que se estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Decorre disso o fato de a Administração Pública não poder, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, impor vedações aos administrados ou criar obrigações, sendo necessária, para isso, a previsão em lei (DI PIETRO, 2006).
Ora, tal diferença entre o mesmo princípio quando aplicado aos particulares ou à Administração Pública é perfeitamente justificável, uma vez que necessário se faz o controle do Poder Público para que se evitem desvios e abusos de poder.
Neste aspecto, Mello (2006, p. 97) defende que o princípio da legalidade é “[...] a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos”.
Consoante o mesmo autor (2006, p. 97):
O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a ideia de soberania popular, de exaltação da cidadania.
Para Moraes (2006, p. 303), “[...] este princípio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à finalidade imposta na lei [...]”.
Carvalho Filho (2007, p. 17), ao discorrer sobre o efeito do princípio em tela em relação aos direitos dos indivíduos destaca que:
[...] o princípio se reflete na consequência de que a própria garantia desses direitos depende de sua existência, autorizando-se então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma conclusão é inarredável: havendo dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude.
É inegável que a participação popular e o desenvolvimento da cidadania, além de dar cumprimento ao princípio da legalidade, estão relacionados à publicidade dos atos públicos. De acordo com o princípio constitucional da publicidade, deve haver ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, com as ressalvas de sigilo legalmente previstas.
Há na Constituição Federal outros preceitos que confirmam ou restringem este princípio, como o artigo 5º, inciso LX, que determina que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; o inciso XIV, que assegura a todos o acesso à informação; o inciso XXXIII, que estabelece que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular (inclusive, no tocante a informações pessoais constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, admite o cabimento do habeas data, previsto no art. 5º, LXIX da CF, caso o acesso a essas informações lhe seja negado), ou de interesse coletivo ou geral; e o inciso XXXIV, que assegura o direito de petição e a obtenção de certidões em repartições públicas (DI PIETRO, 2006).
O princípio da publicidade reflete o dever da Administração de manter plena transparência em seus atos e julga inadmissível, num Estado Democrático de Direito, em que
o poder reside no povo, que assuntos que a todos interessam permaneçam ocultos (MELLO, 2006).
Nesse concernente, Carvalho Filho (2007, p. 21) destaca que o princípio da publicidade indica que:
[...] os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar- lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem.
Além da divulgação das ações públicas, é indispensável que as publicações sejam compreensíveis pelos cidadãos, tempestivas e confiáveis, para que a sociedade possa avaliá- las de forma crítica e, assim, prevenir ou denunciar irregularidades. Tão importante quanto a publicidade dos atos é a qualidade das informações disponibilizadas, conforme já destacado quando da definição de accountability.