OS PRINCÍPIOS DO POLUIDOR-PAGADOR E DO PROTETOR RECEBEDOR

Como segundo princípio da Política Nacional de Resíduos Sólidos, arrolam-se os do poluidor-pagador e do protetor-recebedor, duas facetas da mesma situação, buscando penalizar, financeiramente, quem atinge, significativamente, o ambiente e, ao reverso, beneficiar aqueles que protegem o bem ambiental, o que se coaduna com o critério norteador de justiça ambiental142.

Em outros termos, explicita Aragão (2011:22-3):

[...] pagar a quem protege os serviços dos ecossistemas, e fazer pagar quem beneficia deles ou dos recursos que lhe servem de suporte material é, mesmo assim, uma exigência de justiça. Justiça, quando se paga ao protector, porque esse pagamento compensa quem se priva das vantagens imediatas que resultariam de uma exploração intensiva dos recursos (ou, pelo menos, de formas de utilização consumptiva). Além de justo, este pagamento serve de incentivo financeiro à opção de preservação, viabilizando aproveitamentos menos rentáveis mas mais extensivos, equilibrados e sustentáveis, mantidos no interesse geral e, sobretudo, no interesse das gerações futuras. Justiça, quando obriga o

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Conceitua-se justiça ambiental, consoante os termos fixados no Colóquio Internacional sobre Justiça Ambiental, Trabalho e Cidadania realizado em setembro/2001, no Rio de Janeiro, como ―[...] um conjunto de princípios e práticas que asseguram que nenhum grupo social, seja ele étnico, racial, de classes ou gênero ‗suporte uma parcela desproporcional das consequências ambientais negativas de operações econômicas, decisões de políticas e de programas federais, estaduais, locais, assim como da ausência ou omissão de tais políticas‘, assegurando assim tanto o acesso justo e eqüitativo aos recursos ambientais do país, quanto o acesso amplo às informações relevantes que lhes dizem respeito e favorecendo a constituição de movimentos e sujeitos coletivos na construção de modelos alternativos e democráticos de desenvolvimento.‖ (FREITAS et. al., 2004: 49).

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utilizador a pagar, pois dissuade práticas de

exploração intensiva e delapidatória, inibindo a

tentação do lucro fácil e da rentabilização a curto

prazo, e promove o investimento no futuro.

O princípio da poluidor-pagador, em seu enfoque econômico- ambiental, teve construção iniciada a partir do Preâmbulo n. 7143 da Declaração de Estocolmo de 1972, sendo incluído na Declaração do Rio de Janeiro, junto ao artigo 16, com explícita referência ao seu núcleo, qual seja, a internalização das externalidades negativas, ou seja, dos custos ambientais, pelo poluidor144, a abarcar a atividade em todo o impacto por ela causado no ambiente, inclusive os custos de descarte dos resíduos.

Assim é que nos delineamentos iniciais do princípio, por Arthur Cecil Pigou, em época anterior aos anos 70, já se destacava a intervenção estatal como forma de garantir justa distribuição dos ônus e dos bônus das atividades, como alude Garcia (2007:173-5):

Com base na concepção de Marshall sobre a diferença entre os custos marginais sociais ou externalidades e os custos marginais privados, Pigou entende que a não atribuição de um preço aos custos sociais marginais leva a que um grupo da sociedade enriqueça a custa dos demais. [...] A solução de Pigou envolve a idéia de que a presença do Estado é necessária para resolver o problema das externalidades: este substitui-se aos indivíduos na avaliação dos custos marginais. Para Pigou, como os indivíduos não atribuem um valor ao custo social marginal (as externalidades têm custo zero), um valor correspondente ao seu preço e que deve ser pago por quem dele se

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Em sequência à menção do objetivo de defender e melhorar o ambiente, tem-se do item 7. ―Atingir tal fim, em relação ao meio ambiente, exigirá a aceitação de responsabilidades por parte de cidadãos e comunidade, e por empresas e instituições, em todos os níveis, participando de maneira justa nos esforços comuns.‖ (Declaração de Estocolmo sobre o Ambiente Humano. Disponível em: <http://www.silex.com.br/leis/normas/estocolmo.htm>. Acesso em: 16 ag. 2012.

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―As autoridades nacionais devem procurar assegurar a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, levando em conta o critério de quem contamina, deve, em princípio, arcar com os custos de contaminação, levando-se em conta o interesse público e sem distorcer o comércio e os investimentos internacionais.‖ (DECLARAÇÃO DO RIO DE JANEIRO. Estud. Av. [on line]. vol.6, n. 15, pp.153-159. 1992. Disponível em: <http://www.scielo.br>. Acesso em: 15 ag. 2012).

158 beneficia, o Estado tem de intervir, atribuindo e cobrando-lhe um preço. Por outro lado, como não há quem se preocupe com quem sofre os custos marginais sociais, tem de ser o Estado, através de subsídios, a minimizar esse custo. Se tal não acontecer, produzem-se graves desequilíbrios no bem-estar social.

Já, na temática ambiental, a figura do poluidor vem definida junto à Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, a fixar, no artigo 3°, IV (Lei n. 6.938/81): ―poluidor: a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente por atividade causadora de degradação ambiental.‖, cabendo a este mais do que a mera responsabilização pelos danos causados145. É o mesmo regramento, Lei da Política Nacional do Meio Ambiente que conceitua a degradação da qualidade ambiental, em seu art. 3º, inciso II, como toda a alteração adversa das características do meio ambiente, no que se diferem degradação e poluição, esta equivalendo a degradação acrescida de um determinado resultado146 em prejuízo da natureza.

O mecanismo do princípio diz com a internalização das externalidades147 ambientais, internalização dos custos sociais ou efeitos externos à atividade do poluidor (STEIGLEDER, 2004:192), de forma a

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Benjamin (1998:16), com propriedade, ressalta que a responsabilidade civil é encarada, em termos econômicos, como uma técnica de incorporação das externalidades ambientais decorrentes da atividade produtiva, havendo estreita relação entre os princípios do poluidor- pagador e da responsabilização; contudo, este princípio deve atuar sempre em ultima ratio, ou seja, internalizando externalidades negativas apenas quando outros mecanismos não se mostraram eficientes na prevenção do dano. A proximidade entre os aludidos princípios é também notada tendo-se em consideração que surge o poluidor-pagador quando da redução da importância da culpa na responsabilidade civil ambiental, com tendência de objetivação da responsabilidade para imputar o ônus dos prejuízos ambientais independentemente de autorizações ou licenças administrativas expedidas, como se tem em Parkinson (2005:99-100). 146

Os resultados aludidos são os previstos nas alíneas do art. 3º, inciso III, da Lei n. 6.938/81: ―III- poluição, a degradação da qualidade ambiental, resultante de atividades que, direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos;‖

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Nusdeo (2006:359), em menção à teoria econômica, conceitua externalidades como custos ou benefícios que são transferidas de determinadas unidades do sistema econômico para outras, ou para a comunidade como um todo, fora do mercado. Menciona-se que a percepção inicial das externalidades no meio econômico é de Marshall (1968:365) que traduz o conceito das ―spillover effects‖ na expressão custos sociais marginais, que consistiriam nos benefícios gratuitos da natureza (―free gifts of nature‖), opostos aos custos privados.

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impedir que haja a tão conhecida privatização dos lucros e socialização dos impactos ambientais148, o que fatalmente ocorre quando não há tal pagamento, diante da característica difusa do bem ambiental.

O enfoque econômico é trazido por Bender e Sparwasser, citados por Derani (2008:143), a sublinhar que o princípio do poluidor- pagador diz com a contabilização de custos, em singela aplicação da regra de que deve arcar com os custos quem, ―[...] pelo uso149, provoca a deterioração de recursos naturais, seja pela tomada do ambiente como reservatório de recursos, ou como lugar de dejetos150.‖

Sobre a atribuição dos custos ambientais – quem arcará com o ônus -, considerando que as empresas embutirão no preço dos produtos o valor monetário da degradação ambiental, internalizando as externalidades negativas por elas mesmas produzidas, é que há corrente a mencionar ineficácia do princípio, já que os custos da diminuição, eliminação ou neutralização da atividade poluidora acabariam por serem suportados pelos consumidores. Nestes termos, entende Sands (1995:213) que, assim, na correta expressão do princípio do poluidor pagador, aqueles que produzem os resíduos ficam responsáveis, financeiramente, pela poluição causada e pelos custos da coleta, transporte, reuso, reciclagem, tratamento e disposição final, sem repassá-los ao setor público.

Este posicionamento vem confrontado por Tupiassu (2003: 169- 170), a sublinhar que a lógica vigente é diametralmente oposta ao teorizado, ou seja, as empresas que tenham processos produtivos menos danosos ao ambiente, internalizando as externalidades ambientais acabam por terem aumentados os custos de produção e, assim, oferecendo produtos mais caros. Contudo, pondera-se que a finalidade do princípio é o oposto:

O objetivo final, logo, é conduzir a uma diminuição do desperdício dos recursos naturais,

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Sobre o tema, Tessler (2004:136), em harmonia, assevera: ―Com a internalização destas perdas, a sociedade não terá que pagar pelo lucro do agente econômico. Adota-se a premissa de que, se os bens ambientais pertencem a todos (às presentes e futuras gerações), todo e qualquer aproveitamento privado de algum bem representa uma perda social e a sociedade não pode arcar com os custos desta apropriação.‖

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Da expressão extrai-se a maior amplitude do princípio, a aplicar-se não só ao poluidor, mas ao usuário, como a seguir explicitado.

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Em capítulo adiante seguem considerações acerca da figura do poluidor, a causar degradação ambiental, ou seja, alteração adversa ao ambiente pela tomada do ambiente, especificamente o solo, como ―lugar de dejetos‖.

160 acabando com a utilização gratuita do meio ambiente como receptáculo de poluição, uma vez que os custos dos bens e serviços refletirão a raridade relativa dos recursos naturais utilizados em sua produção, forçando a adaptação dos consumidores e vendedores ao custo social de tais bens, não importando qual dos dois diretamente vai arcar com os valores monetários.

Surge, desse modo, a relevância dos valores em jogo, o que, nas palavras de Aragão (2007:48-9), qualificando o princípio do poluidor- pagador como fulcral a qualquer política de ambiente, devem atender a determinados parâmetros:

Se aos poluidores não forem dadas outras alternativas a não ser deixar de poluir ou ter que suportar um custo econômico em favor do Estado (o qual afectará as verbas obtidas exclusiva ou prioritariamente a acções de proteção do ambiente), então os poluidores terão que fazer seus cálculos econômicos de modo a escolher a opção mais vantajosa: acatar as disposições dissuasórias da poluição e tomar todas as medidas necessárias a evitar a poluição, ou manter a produção nuns moldes e num nível tal que ainda seja economicamente rentável suportar os custos que isso acarreta. [...]

Quanto ao montante dos pagamentos a impor aos poluidores, ele deve ser proporcional aos custos de precaução e prevenção e não proporcional aos danos causados [...] O PPP é um princípio que actua sobretudo a título de precaução e de prevenção, que actua, portanto, antes e independentemente dos danos ao ambiente terem ocorrido, antes e independentemente da existência de vítimas.

Bom exemplo do princípio do poluidor-pagador a abarcar situação alheia ao dano ambiental tem-se na responsabilidade pós- consumo, a implicar que os custos relativos à gestão dos resíduos sejam atribuídos ao próprio setor produtivo (ARAÚJO; JURAS, 2011:50), o que se coaduna com o preconizado por Sánchez (2001:15), a enfatizar que a racionalidade econômica contabiliza, apenas, o aumento do consumo, sem deles descontar os custos ambientais gerados com o descarte dos resíduos.

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Seguindo Aragão, aborda-se a ampliação do princípio do poluidor-pagador para abranger o ―utilizador151-pagador‖, vinculando-o às externalidades negativas152 ambientais, independentemente da prática poluidora (ARAGÃO, 2011:17).

Com ênfase nas normativas vigentes no Brasil, sublinha-se tratar-se como poluidor quem degrada a qualidade ambiental, não se fazendo necessária a poluição como resultado (art. 3º, inciso II, da Lei n. 6.938/81). Ademais, o princípio do utilizador-pagador encontra guarida legal nos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente, a indicar, expressamente, no art. 4º, inciso VII153, diversas obrigações conforme se trate de poluidor ou de usuário, ao primeiro, impõe-se a obrigação de recuperar e/ou indenizar; ao último, obrigação de pagar pela utilização dos recursos ambientais com fins econômicos, sem que tenha a regra legal incluído o requisito da poluição, donde pertinente a defesa do acolhimento do princípio do utilizador-pagador no sistema normativo brasileiro.

Contudo, na prática, não se vislumbra grande efetividade ao princípio, mantendo-se no país a relutância em exigir das empresas brasileiras que despendam grandes quantias em dinheiro para instalar equipamentos de controle da poluição, exceto em havendo financiamento público, como registra Fendley (2003:17) em relação aos anos 80, quando o professor americano realizou estudos sobre o controle da poluição no Brasil. Na seqüência, o autor sublinha que tais subsídios violam o princípio do poluidor-pagador, já que este se configura, basicamente, como o princípio do não-subsídio154.

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São considerados utilizadores todos os que se beneficiam, em sua atividade, dos serviços dos ecossistemas, com o que não só se enquadram no conceito os poluidores e os extratores, mas também os que se beneficiam dos serviços ecossistêmicos culturais, envolvidos em atividades como o turismo e o desporto de natureza (ARAGÃO, 2011: 18). Nomenclatura com idêntico significado, ―usuário-pagador‖, é recomendada por Benjamin (1993: 226-227), que a qualifica como mais moderna e afastada da equivocada compreensão de que, pagando, pode-se poluir.

152_{A autora define externalidades negativas como sendo os ―custos que a utilização dos} ecossistemas em benefício privado impõe a terceiros sem seu consentimento‖ (ARAGÃO, 2011:17).

153

―Art. 4º. A Política Nacional do Meio Ambiente visará: [...] VII – à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos.‖

154_{No original: ―There was a reluctance to require Brazilian enterprises to spend large amounts} of money to install pollution control equipment in existing plants, unless matching public funds

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Na mesma linha, Rubiales (2005:203) assinala que o princípio, designado por ele contaminador-pagador, busca evitar que a política de proteção ambiental se baseie em subvenções e ajudas públicas, imputando ao poluidor o custo das medidas necessárias para eliminar a poluição, desta forma, internalizando os custos no processo produtivo, ou seja, ―aquele que contamina deve suportar o custo de suas ações e as medidas adotadas para prevenir o dano.‖155

Evidenciam-se, deste modo, os objetivos do princípio, que não se identificam com o reparar danos, e sim com o dissuadir a utilização do ecossistemas em benefício privado e incentivar a busca por soluções alternativas para a mesma atividade econômica, substituindo-a por outras menos nocivas à biodiversidade.

Na mesma lógica - se a poluição/uso, em despêndio dos bem ambientais, acarreta ônus aos poluidores/usuários -, a adoção de práticas protetivas dos elementos naturais deve ser premiada, beneficiando-se quem os preserva, os economiza, em atuação de nova e menos conhecida função do Direito156, qual seja, a função promocional, forma pela qual o Estado incentiva e promove condutas socialmente desejáveis, como traz Bobbio (2007:13):

No Estado contemporâneo, torna-se cada vez mais freqüente o uso de técnicas de encorajamento. Tão logo comecemos a nos dar conta do uso dessas técnicas, seremos obrigados a abandonar a imagem tradicional do direito como ordenamento

could be available. […] subsidies violate the polluter-pays principle, wich is basically a no- subsidy principle.‖ (FINDLEY, 2003: 17).

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No original, em referência ao princípio do contaminador-pagador: ―Trata de evitar que la política de protección del Medio Ambiente se base em subvenciones y ayudas públicas, imputando al eventual contaminador el costo de lãs medidas necessárias para eliminar la contaminación. Lo que se pretende es ‗internalizar‘ los costos que la contaminación conlleva, dentro del processo productivo: el que contamina, debe sufragar el coste de dicha acción y las medidas adoptadas para prevenir el daño.‖ (RUBIALES, 2005:203).

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Sobre a perspectiva do Direito como função, Bobbio (2007:3) parte da evolução histórica, referindo: ―[...] proponho-me a estudar um dos aspectos mais relevantes [...] das técnicas de controle social, as quais caracterizam a ação do Estado social dos nossos tempos e a diferenciam profundamente da ação do Estado liberal clássico: o emprego cada vez mais difundido das técnicas de encorajamento em acréscimo, ou em substituição, às técnicas tradicionais de desencorajamento. É indubitável que essa inovação coloca em crise algumas das mais conhecidas teorias tradicionais do direito, que se originam de uma imagem extremamente simplificada do direito. Refiro-me, em particular, à teoria que considera o direito exclusivamente do ponto de vista da sua função protetora e àquela que o considera exclusivamente do ponto de vista da sua função repressiva.‖

163 protetor-repressivo. Ao lado desta, uma nova imagem toma forma: a do ordenamento jurídico como ordenamento com função promocional. [...] A introdução da técnica de encorajamento reflete uma verdadeira transformação na função do sistema normativo em seu todo e no modo de realizar o controle social. Além disso, assinala a passagem de um controle passsivo – mais preocupado em desfavorecer as ações nocivas do que em favorecer as vantajosas – para um controle ativo – preocupado mais em favorecer as ações vantajosas mais do que desfavorecer as nocivas.

Assim é que enquadrado o princípio do protetor-recebedor dentre as técnicas de encorajamento157, ―comandos reforçados por prêmios‖ na designação de Bobbio (2007:6), são exemplos destes, em se tratando de resíduos, os arts. 42 e 44, inseridos no Capítulo V da Lei n. 12.305/2010, Dos instrumentos Econômicos, vindo-se, pela primeira das normas a se prever medidas indutoras e linhas de financiamento para atender, com prioridade, à prevenção e redução de resíduos no processo produtivo, ao desenvolvimento de bens com menores impactos ambientais, à implantação de infraestrutura e aquisição de equipamentos para catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis, à descontaminação de áreas contaminadas.

A matéria é regulamentada o art. 80 do Decreto n. 7.404/2012, a especificar medidas indutoras, arrolando, de forma não-exaustiva, os incentivos fiscais, financeiros e creditícios; a cessão de terrenos públicos; destinação dos resíduos recicláveis descartados pelos órgãos e entidades da administração pública federal às associações e cooperativas dos catadores de materiais recicláveis; subvenções econômicas; fixação de critérios, metas, e outros dispositivos complementares de sustentabilidade ambiental para as aquisições e contratações públicas; pagamento por serviços ambientais; e apoio à elaboração de projetos no âmbito do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo - MDL ou quaisquer

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A evidenciar a oposição entre as medidas de desencorajamento e as de encorajamento, Bobbio (2007:18) registra: ―O momento inicial de uma medida de desencorajamento é uma ameaça; já o de uma medida de encorajamento, uma promessa. Enquanto a ameaça da autoridade legítima faz surgir, para o destinatário, a obrigação de comportar-se de um certo modo, a promessa implica, por parte do promitente, a obrigação de mantê-la. Todavia, enquanto na prática de um comportamento desencorajado por uma ameaça faz surgir, para aquele que ameaça, o direito de executá-la, a realização de um comportamento encorajado por uma promessa faz surgir, para aquele que o realiza, o direito que a promessa seja cumprida.‖

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outros mecanismos decorrentes da Convenção Quadro de Mudança do Clima das Nações Unidas.

E, especificando a destinação dos incentivos fiscais, financeiros e creditícios arrolam-se as empresas dedicadas à reutilização, ao tratamento e à reciclagem de resíduos sólidos, bem como à limpeza urbana e outras atividades relacionadas, concedendo tais incentivos, também, a projetos relacionados à responsabilidade pelo ciclo de vida dos produtos (art. 44, Lei n. 12.305/2010).

Resta claro, assim, que o princípio do protetor-recebedor tem como função garantir contrapartida ao agente por ter ele feito uso ou para que ele passe a fazer uso ambientalmente adequado dos recursos materiais, a caracterizar um viés positivo/compensatório do princípio (GUERRA, 2012: 105).

Importante realçar que não se trata de recompensar a mera e estrita obediência à lei imperativa, sob pena de se transformar o princípio em inadmissível remuneração ao atendimento de lei ambiente cogente, o que, transposto para outros ramos do Direito, equivaleria a beneficiar o indivíduo a que ele não praticasse fraudes, crimes etc., subvertendo a regra estatal imperativa158.

Outra restrição ao conceito de protetor ambiental é que sua atividade em benefício da natureza deve ir além da mera guarda passiva dos recursos, como bem sublinha Aragão (2011:19), que se embasa na analogia com as benfeitorias do Direito Civil para conceituar a figura: ―[...] protetor-que-deve-receber é quem desenvolve atividades que se