Além da Constituição Federal, existem, dentro da ordem jurídico-normativa brasileira, tratados internacionais que, quando ratificados pelo Brasil, passam a compor o ordenamento jurídico brasileiro, como Lei Ordinária Federal, ou como norma constitucional, se versarem sobre direitos humanos. Estes instrumentos influenciam a construção dos ordenamentos jurídicos dos países e expressam discussões sobre a questão indígena em âmbito internacional. Em que pese a ratificação de muitos daqueles pelo Estado brasileiro, em matéria indígena são pouco utilizados e respeitados, contudo, ainda assim, utilizados pelas organizações indígenas como instrumento de pressão e luta para a efetivação de direitos.
Os quatro principais instrumentos internacionais atinentes à regulamentação da questão indígena escolhidos para análise neste trabalho são: a Convenção sobre o Instituto Indigenista Interamericano, de 1940, firmada por 18 países, dentre estes, o Brasil, que criou o Instituto Indigenista Interamericano (III); o Convênio 107 da Organização Internacional do Trabalho33 (OIT34); a Convenção 169 da OIT, de 1989, e ratificado pelo Brasil, em julho de 2002; e, por fim, a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, de 2007.
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O Convênio 107 da OIT segue tendo vigência em 5 países latinoamericanos que não ratificaram o Convênio
169, a saber: Cuba, El Salvador, Haiti, Panamá, República Dominicana.
34 A OIT é uma agência do sistema da Organização das Nações Unidas (ONU), possui estrutura tripartite sendo
que participam, em igualdade, representantes dos trabalhadores e dos empregadores, bem como o governo. Esta estrutura tripartite é o que diferencia a OIT das demais agências do sistema das Nações Unidas, já que é a única que apresenta essa configuração. Disponível em: < http:/www.oitbrasil.org.br>. Acesso em: mar. 2010.
Existem outras convenções e declarações que dispõem sobre direitos humanos na ONU e são aplicáveis também para a questão indígena, como, por exemplo, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, de 1965, e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966, porém, irei me ater aos quatro instrumentos acima mencionados, devido as suas relações com o constitucionalismo latinoamericano dos últimos anos.
O primeiro instrumento escolhido como marco em relação à questão indígena é a Convenção sobre o Instituto Indigenista Interamericano, de 1940. Este instrumento internacional foi constituído em oposição às políticas assimilacionistas adotadas pelos Estados nacionais, durante o século XIX. Tais políticas, como já analisei em nível de Brasil, visavam converter os índios em cidadãos iguais aos demais membros da sociedade, deste modo, a Convenção prezava por um modelo de integração dentro dos Estados nacionais, nos moldes que o constitucionalismo social do México vinha propondo e que permitisse a institucionalização de políticas indigenistas de reconhecimento das peculiaridades culturais indígenas e não de marginalização dos mesmos, conforme analisa Raquel Z. Yrigoyen Fajardo (2009, p. 17-18)
Em 1957, é elaborado o Convênio 107 sobre Populações Indígenas e Tribais em Países Independentes da OIT. Sua principal contribuição, de acordo com análise realizada por Fajardo (2009, p. 19-20), foi de verificar que grande parte dos problemas indígenas referentes ao trabalho relacionava-se com o contexto de desapropriação territorial indígena das políticas anteriores, reconhecendo, não obstante, direitos que vão além das questões referentes ao trabalho, como o direito a terra e o direito consuetudinário indígena, por exemplo. Entretanto, ainda fica sob responsabilidade dos Estados a decisão sobre políticas que devem ser aplicadas em relação aos povos indígenas, nada dispondo em contrário sobre o Estado tutelar.
A Convenção 169 sobre os Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes é de 1989. Foi ratificado no Brasil, em 2002, e é o instrumento internacional vigente na maior parte dos países latinoamericanos. Contemporaneamente à ratificação deste tratado, aconteceram reformas constitucionais na América Latina que enquadram a Convenção em programas de reforma do Estado e ajuste estrutural e também nas demandas reivindicativas dos povos indígenas, o que fez com que as legislações domésticas dos países tentassem se adequar à demanda do multiculturalismo35 expressa nestes documentos internacionais.
Para Fajardo (2009, p. 20-22) e Stavenhagen (2002, p. 194-196), a Convenção 169 repudia, definitivamente, políticas de assimilação forçada e reconhece “as aspirações desses povos a assumir o controle de suas próprias instituições e formas de vida e seu desenvolvimento econômico, e manter e fortalecer suas identidades, línguas e religiões, dentro do âmbito dos Estados onde moram” (FAJARDO, 2009, p. 20-21).
Com este instrumento internacional, reconhece-se o Direito ao Consentimento Livre, prévio e informado, segundo o qual os governos deverão “consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente;” (Artigo 6º, 1, “a”, Conv. 169, OIT), sendo que a consulta deve ser realizada de boa-fé e “com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consenso sobre as medidas.” (Artigo 6º, 2., Convenção 169, OIT).
Fajardo (2009, p. 22-23), analisando a operatividade do Convênio 169 na América Latina, verifica que com este inaugura-se a possibilidade de construção de Estados pluralistas, entretanto, a efetividade do Convênio apresenta grandes desafios de implementação, em virtude do funcionamento dos Estados, que seguem primando pela inércia burocrática e vigência de modelos integracionistas autoritários.
Em 2007, surge, então, a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas36. Este instrumento internacional constitui um novo parâmetro para análise dos direitos indígenas e traz importantes disposições afirmando, por exemplo, que o genocídio e a assimilação forçada constituem extermínio cultural. Houve também a incorporação, no corpo do documento, de reivindicações indígenas e princípios da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Para Fajardo (2009, p. 23), um importante ponto da declaração é que ela “[...] parte do princípio da igual dignidade dos povos, o que amplia o clássico princípio da igual dignidade dos indivíduos”.
Analisando a Declaração, Sparemberger (2008, p. 146 e 147) consigna que esta aprofunda direitos, tais como os direitos de autodeterminação, que abrangem, dentre outros, o direito de determinarem37sua condição política e sistemas próprios de resolução de conflitos, prevê a reparação pelo furto de suas propriedades, o direito à manutenção das culturas e o direito à comunicação. A Declaração não é um marco legal obrigatório, pois não está sujeita à
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A Declaração será objeto de estudo em outros pontos deste trabalho.
37 O direito à livre determinação, já era previsto no art. 1.1 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos,
ratificação, todavia, contempla uma cláusula que determina sobre o esforço dos Estados em seu cumprimento.
A legislação internacional vem influenciando os países latinoamericanos na edição de suas políticas domésticas. Para Fajardo (2009, p. 26), nos últimos 25 anos, podemos localizar três ciclos de reformas constitucionais. O 1º ciclo, que compreende os anos de 1982 a 1988, tem como eixo principal a emergência do multiculturalismo e o respaldo ao direito à diversidade cultural, por intermédio da proteção dos direitos individuais e coletivos e de direitos indígenas específicos. É, neste contexto, que se encontram as disposições constitucionais advindas, no Brasil, com a Carta Política de 1988, que adota algumas previsões do Convênio 107 e antecede a adoção da Convenção 169, estando, para Fajardo (2009), no limiar do 2º ciclo.
Sobre o 2º ciclo, Fajardo (2009, p. 26-29) explica que este compreende o período de 1989 a 2005 e tem, como principal eixo, a incorporação da Convenção 169, o reconhecimento de um Estado-nação multicultural, aprofundando o desenvolvimento de conceitos como multietnicidade e pluriculturalidade. Reconhece-se também o pluralismo jurídico interno dos países. Entretanto, neste período, o reconhecimento de direitos vem de encontro a uma época de conflitos na América Latina, em virtude do aparecimento de novas maneiras de desapropriação territorial dos indígenas, que ocorrem em virtude do surgimento de corporações transnacionais que se vem instalar em seus territórios.
Por sua vez, o 3º ciclo de reformas constitucionais, ocorridas entre os anos de 2006 a 2008, pauta-se pelo reconhecimento de Estados Plurinacionais, que se consubstanciam com o reconhecimento dos indígenas como nações originárias, isto é, como “sujeitos políticos coletivos com direito a participar nos novos pactos do Estado, que se configurariam, assim, como Estados Plurinacionais.” (FAJARDO, 2009, p. 27). Há, contudo, outras exigências e imprecisões que não ficaram completamente definidas, como é o caso da Bolívia:
O encerramento do processo boliviano – que acabou com um novo texto constitucional pactuado fora da assembléia – reflete as resistências teóricas e políticas para que estas abordagens tornem-se forma constitucional. Não é pacífica a resistência do passado. Talvez tenha terminado a época da transação „amigável‟ (Van Cott, 2000: The friendly liquidation of the past) e nos encontremos frente a uma disputada e incerta gestão de futuro. Por exemplo, não ficou no texto final a existência de instâncias mistas interculturais para resolver conflitos de inter- legalidade a partir de um pluralismo jurídico igualitário (FAJARDO, 2009, p. 27, grifo meu).
Fajardo (2009, p. 37-38), analisando o desenvolvimento normativo-constitucional que vem ocorrendo na América Latina nos últimos vinte anos, verifica que muitas medidas precisam ser tomadas em termos de implementação das legislações garantidoras de direitos indígenas. As considerações por ela elaboradas aplicam-se plenamente ao caso brasileiro. São estas:
Políticas públicas que desenvolvam e apliquem o quadro de direitos nas ações do Estado; [...] aparato institucional dotados de recursos humanos e materiais, incluindo orçamentos, pessoal qualificado, etc; planos e programas. O planejamento público deve incluir, no curto, médio e longo prazo, a implementação do quadro de direitos; Modelos e instrumentos de gestão. Isto inclui, por exemplo, que nos manuais de gestão, os perfis de funcionários e os termos de referência indiquem como se devem exercer as funções públicas de tal modo que se apliquem e respeitem os direitos indígenas, e se prestem os serviços públicos com pertinência lingüística, cultural e de gênero; [...] A existência de mecanismos e espaços institucionais de diálogo, consulta e participação indígena; Mecanismos de controle e transparência tanto internos como externos.
Políticas de saúde, educação, projetos sociais são, muitas vezes, realizados de maneira hierárquica. Seria necessário, de acordo com Fajardo (2009, p. 42-43), uma adequação/reforma institucional nos setores públicos que atuam frente à realidade indígena, que abarcasse tanto funcionários públicos quanto os operadores do direito, possibilitando o conhecimento efetivo do quadro de direitos indígenas assegurados pelo Estado, para que os serviços públicos possam ser prestados com adequação e pertinência diante das especificidades culturais.
Outra medida salutar é a transversalização de direitos, proposta de Fajardo (2009, p. 37), para permitir que sejam desenvolvidos mecanismos de consulta, participação e consequente elaboração, aplicação e avaliação das políticas públicas por parte dos próprios indígenas.
Dentro do contexto de fortalecimento dos povos indígenas latinoamericanos, o Banco Mundial observa que, apesar do reconhecimento de direitos em âmbito nacional e internacional, o cumprimento destas pautas de direitos é realizado de maneira insuficiente. A situação socioeconômica e de marginalidade dos povos indígenas está diretamente relacionada com o despojamento territorial historicamente consumado por parte dos Estados nacionais.
Dentre os principais problemas neste contexto, Fajardo (2009, p. 42-44), em análise da situação latinoamericana, elenca os que se seguem: falta de autonomia para elaborar modelos
próprios de desenvolvimento; desapropriação territorial; desenvolvimento econômico incompatível com a realidade cultural; desrespeito às instituições indígenas relativas ao autogoverno; criminalização das demandas e reivindicações indígenas; repressão ao exercício de sistemas de justiça próprios; baixo acesso e cobertura a serviços públicos; exploração nas relações de trabalho; desrespeito a locais sagrados e à espiritualidade; discriminação.
Em contrapartida aos problemas elencados no contexto latinoamericano, as reivindicações das organizações indígenas levantadas por Fajardo (2009, p. 50-62) são: exercício pleno de direitos; implementação da Convenção 169 da OIT; autodeterminação que engendra também respeito a formas próprias de autonomia e autogoverno, bem como consulta prévia; participação política dos indígenas em todos os níveis e institucionalização de políticas públicas que atendam às necessidades expressas pelos próprios indígenas; o reconhecimento da dinâmica decorrente das relações sociais em todos os povos; construção de poderes comunitários; fim da criminalização aos protestos indígenas e suas formas de reivindicação; reconhecimento dos sistemas tradicionais de saúde, bem como acesso ao sistema de saúde estatal; políticas de controle que impeçam a exploração dos indígenas em termos trabalhistas e de acirramento de preconceitos; reconhecimento das formas próprias de direito e justiça, que se expressam em normas, procedimentos e valores próprios de cada cultura.
Stavenhagen (2002, p. 193, tradução livre) lembra-nos de que os povos indígenas têm insistido na afirmação que são povos originários que tiveram sua soberania violentada pelos processos de conquista e colonização, sendo incorporados “contra a sua vontade ao domínio de Estados modernos que foram impostos de cima e de fora”.
Conforme análise de Fajardo, os três ciclos constitucionais revelam também três posturas diferentes: no primeiro ciclo, vislumbra-se a adoção do multiculturalismo; no segundo ciclo, a visão multiculturalista é ampliada por conceitos como multietnicidade e pluriculturalidade; e, por fim, o terceiro ciclo pauta-se pela adoção da perspectiva da plurinacionalidade por parte dos Estados nacionais. Destaque-se que a Constituição Federal brasileira de 1988 ocorre durante o período de transição entre o primeiro e o segundo ciclos, adotando, portanto, uma postura multiculturalista.
Neste terceiro ciclo de reformas constitucionais e a par do entendimento expresso pela Declaração das Nações Unidas sobre o Direito dos Povos Indígenas, ocorre, então, uma mudança substancial de paradigma, no tocante aos direitos dos povos indígenas, que configura reestruturações profundas nos Estados-nação e ampliação de direitos, conforme analisarei adiante.
3.2 A Formação de Estados Pluriétnicos e Plurinacionais na América Latina: a