1 BIOÉTICA, BIODIREITO E DIREITOS FUNDAMENTAIS: contextualizando a
1.4 Uma perspectiva diante dos Direitos Fundamentais
1.4.2 Os problemas biojurídicos e os direitos fundamentais
Conforme já demonstrado, partilhamos do entendimento de que as normas principiológicas constitucionais, notadamente os direitos fundamentais, figuram como os princípios orientadores do Biodireito. Por trabalhar com temáticas inéditas e de rápida evolução, é importante que o Biodireito se paute nos direitos fundamentais constantes na ordem constitucional – como valores primordiais da sociedade – para o enfrentamento das problemáticas desse campo.75
Dantas destaca, nesse sentido, que, se de um lado pode-se falar numa estabilidade constitucional, crucial para a garantia dos principais valores incorporados, de outro lado, as constituições também têm que acompanhar as modificações ocorridas na dinâmica social, incorporando novos conteúdos.76
A Carta Constitucional brasileira não trata expressamente da questão da proteção da vida do embrião – ou mesmo da utilização das células-tronco embrionárias –, mas a matéria não se faz ausente no texto constitucional. Isso porque as temáticas envolvem uma série de valores e princípios que entram em confronto, tais como o direito à vida, a dignidade da pessoa humana, o direito à saúde e à livre expressão da atividade científica.
73
SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., p. 59.
74
DANTAS, Ivo. Constituição & processo. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 159.
75
BARBOZA, Heloisa Helena. Princípios do Biodireito. In: BARBOZA, Heloisa Helena; MEIRELLES, Jussara Maria Leal de; BARRETO, Vicente de Paulo (orgs.). Novos temas de Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2003, p. 73.
76
DANTAS, Ivo. Constituição e Bioética (Breves e curtas notas). In: SARLET, Ingo Wolfgang; LEITE, George Salomão. Direitos fundamentais e Biotecnologia. São Paulo: Método, 2008, p. 77.
É, portanto, por meio da Constituição e dos direitos fundamentais nela previstos que entendemos deva ser realizado o equacionamento jurídico para a busca de orientações diante do problema aqui em estudo. Nesse sentido, pode-se dizer que a Bioética e o Biodireito devem desenvolver uma trajetória em conjunto com os direitos fundamentais.77
É sob essa linha de entendimento que Dantas fala de um Biodireito Constitucional. E, nessa perspectiva, uma fundamentação constitucional do Biodireito, assim como a análise das problemáticas biojurídicas, dependerão da aplicação de princípios, tais como a Dignidade da Pessoa Humana e a inviolabilidade do direito à vida.78
Com as progressivas modificações na sociedade, reflexas de inovações biotecnológicas, a Ética vem adquirindo relevante papel, especialmente diante da necessidade de atualização e revisão de conceitos jurídicos clássicos. Daí figurar como tão importante o reconhecimento da complementaridade entre Ética e Direito.
Conforme destaca Adeodato, Ética – do grego ethos79 – consiste na doutrina do bom e do correto, assim como a teoria do conhecimento e realização desse intento. Para o autor – e aqui partilhamos esse entendimento – não somente o que tradicionalmente integra a moral, mas o que hoje se entende como esfera jurídica também pertence ao significado da Ética. Assim sendo, o Direito assume conteúdos éticos, e buscar uma desvinculação entre Ética e Direito implica esbarrar na própria tradição milenar da palavra ética80
Pode-se dizer que, nas últimas décadas, tem se verificado um processo de renovação dessa relação entre Direito e a Ética, com uma considerável aproximação entre o sistema de normas e o sistema de valores de nossa sociedade. A gradativa superação do afastamento entre as ordens, incutida pelo positivismo jurídico, dá-se no contexto do que vem se convencionando denominar “pós-positivismo” – em cujas idéias estão inclusos o retorno dos valores ao Direito e a elaboração de uma teoria dos direitos fundamentais, com ênfase na dignidade humana.81
Esse encontro entre Ética e Direito se dá, de forma primordial e enfática, na Constituição, em que os valores morais de uma sociedade figuram como princípios jurídicos,
77
KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reprodução humana assistida e filiação civil. Curitiba: Juruá, 2006, p. 65.
78
DANTAS, Ivo. Constituição & processo. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 153.
79
“O termo ethos, ao lado de pathos e logos, designa, na Grécia clássica, uma das dimensões ontológicas fundamentais da vida humana”. Em: ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 185.
80
ADEODATO, João Maurício. Ob. cit., p. 185-186.
81
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 25 ago. 2009.
ou direitos fundamentais, incidindo em todo o sistema normativo. A inserção de catálogos de normas principiológicas nas constituições do Estado Democrático de Direito, com uma reorientação na direção de conceitos éticos, demonstra alguns sintomas do mencionado pós- positivismo.82
Nessa perspectiva, destaca Barreto que o contexto de desafios no campo da Ética,
decorrentes dos avanços da tecnologia biológica, vem tornar evidente essa
complementaridade entre Ética e Direito. No enfrentamento dos desafios que surgem dessa realidade, Ética e Direito atuam conjuntamente de forma clara, por meio da aplicação dos direitos fundamentais.83
Diante da supremacia da Constituição, as construções normativas devem estar de acordo com os preceitos constitucionais, cujos princípios constituem suporte axiológico, permitindo a harmonização de todo o ordenamento jurídico.84 A legislação biojurídica deve ser orientada, portanto, pelos direitos fundamentais.
Foi com fulcro nesses direitos que se baseou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510, em análise ao artigo 5º da nova Lei da Biossegurança, conforme abordaremos posteriormente. Bem assim, a análise aqui proposta acerca das células- tronco embrionárias e suas formas de obtenção, incluindo-se o debate acerca da clonagem terapêutica, será realizada na perspectiva dos direitos fundamentais, adotando a Constituição como norte para essas ponderações.
82
BARROSO, Luís Roberto. Em defesa da vida digna: constitucionalidade e legitimidade das pesquisas com células-tronco embrionárias. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia. Nos limites da vida: aborto, clonagem humana e eutanásia sob a perspectiva dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 247.
83
BARRETO, Vicente de Paulo. Bioética, Biodireito e direitos humanos. In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 422.
84
BARBOZA, Heloisa Helena. Bioética X Biodireito: insuficiência dos conceitos jurídicos. In: BARBOZA, Heloisa Helena; BARRETO, Vicente de Paulo (orgs.). Temas de Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2001, p. 2.