Os riscos de oportunismos

Duas são as hipóteses de oportunismos que saltam aos olhos quando da análise da gratuidade para o consumidor, quais sejam a utilização da não gratuidade como desestímulo à busca pela resolução da controvérsia pelo consumidor, o que, entretanto, somente surte efeito quando da existência da cláusula de barreira (que impede a busca pelo judiciário), e a influência, na hipótese da gratuidade obrigatória para o consumidor, do poderio financeiro do fornecedor na decisão, a partir do momento em que todos os custos ficam por sua conta.

Conforme analisado supra, encontram-se, no exemplo norte-americano, ambos os oportunismos: tanto os julgamentos enviesados em decorrência de acertos financeiros escusos entre ente arbitral e fornecedor, como no escândalo da NAF229, fortemente auxiliados pela cláusula impeditiva de ingresso no judiciário por parte do consumidor, o que, inclusive, dispensava a utilização da gratuidade como atrativo, quanto o uso dos encargos financeiros da arbitragem como desincentivo, reforçado pela costumeira previsão de pagamento adiantado e independente do resultado230_.

No panorama brasileiro, todavia, o cenário muda. Vê-se que a cláusula de barreira, essencial em ambos os casos, é incompatível com o sistema legal pátrio231_{, além de ser}

jurisprudencialmente rechaçada232_{, e a arbitragem somente se pode instituir, em relações}

consumeristas, como estudado em capítulo anterior, com a aceitação do consumidor após o surgimento do conflito, tendo, esse sujeito, a prerrogativa de, preferindo, optar pela via estatal. Desse modo, a tentativa de desestimular o consumidor a levar suas pretensões resistidas à resolução jurisdicional por meio da atribuição exclusiva ou repartida dos ônus financeiros da arbitragem não surte qualquer efeito, tendo em vista que o consumidor pode se socorrer do poder judiciário e do benefício da gratuidade de justiça.

A influência do poderio financeiro do fornecedor no julgamento da lide, no entanto, merece atenção. Nancy Andrighi233 sugere a atribuição do dever de fiscalização ao Ministério Público como ferramenta para coibir esse tipo desvirtuamento e proteger o consumidor de

229 _{V.g., MAGGS, Peter B. Abusividade da cláusula de arbitragem no direito norte-americano, em especial nos} contratos com consumidores. Tradução por: MARQUES, Cláudia Lima. Revista de direito do consumidor, São Paulo, v. 79, p. 193-219, 2011. p. 206.

230 _{MAGGS, Peter B. Op. cit. p. 198.}

231 _{“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de} produtos e serviços que: [...] VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem”. BRASIL. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 07 jan. 2018.

232 _{V.g., “a [...] instauração da arbitragem pelo consumidor vincula o fornecedor, mas a recíproca não se mostra} verdadeira [...] É que a recusa do consumidor não exige qualquer motivação. Propondo ele ação no Judiciário, haverá negativa (ou renúncia) tácita da cláusula compromissória”. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.189.050/SP. Brasília, 01 de março de 2016. Lex: jurisprudência do STJ. Ementa.

233 _{ANDRIGHI, Fátima Nancy. Arbitragem nas relações de consumo: uma proposta concreta. Revista de}

acertos escusos entre fornecedores e instituições de arbitragem. No entanto, a simples previsão de fiscalização não deve bastar para o legislador – podendo-se criar mecanismos de incentivos e barreiras eficientes a oportunismos, não há motivo para sobrecarregar em demasia o Parquet: que ele seja o fiscalizador, sim, mas que a norma ajude por si só a impedir a proliferação de ocorrências de condutas indesejadas234.

Em assim sendo, como o regramento sobre gratuidade pode influir nessa questão? A princípio, a resposta é simples. Olhando-se exclusivamente para esse fator, a atribuição integral dos ônus financeiros da arbitragem, por via de lei, a qualquer das partes confere ao sujeito escolhido o poder de influir no julgamento, senão sob uma perspectiva individualizada do caso, sob uma ótica de escala – sendo o fornecedor, parte economicamente mais forte, a decisão favorável a seus interesses enseja a continuação da escolha pelo mesmo órgão julgador235, enquanto a frustração de seus interesses pode provocar a mudança de ente decisor, o que constitui elemento potencialmente relevante, pensando-se sob a ótica lucrativa, para o(s) árbitro(s). Sendo, todavia, o consumidor, haveria a possibilidade de haver semelhante influência? Sim, porém não de forma imediata. Uma vez não sendo este o litigante habitual que normalmente é o fornecedor, a decisão que lhe é desfavorável pode interferir na escolha de futuros consumidores litigantes, por meio da circulação da informação, especialmente pela

internet, de que tal e qual centro de arbitragem ou determinado grupo de árbitros não decide

favoravelmente aos consumidores. Para tais efeitos, no entanto, há a dependência de que essa proliferação informativa ocorra eficientemente, em meio ao excesso de informações hoje em dia circulantes, e apesar das vulnerabilidades do consumidor. Em assim sendo, o ônus financeiro a cargo exclusivamente do consumidor também pode, ainda que de maneira mais tímida do que a da hipótese do fornecedor, influir na decisão do árbitro. Todavia, não se olvide que, uma vez ficando às suas custas o ônus financeiro da arbitragem, o consumidor, via de regra, tenderá a optar pelo aparato estatal, no qual pode se beneficiar da gratuidade de justiça.

Finalmente, de modo que a se chegue a conclusões efetivas, necessário se faz analisar conjuntamente o regramento da gratuidade com o da direcionalidade.

234 _{“Os formuladores de políticas públicas nunca devem esquecer os incentivos: muitas políticas alteram os}

custos e benefícios para as pessoas e, portanto, alteram seu comportamento”. MANKIW, N. Gregory. Introdução

à economia. Tradução da 5ª edição norte-americana. 2. ed. 5. reimp. São Paulo: Cengage Learning, 2013. p. 7.

235_{“Câmaras ou árbitros reiteradamente indicados pelas grandes empresas, para milhares de ações envolvendo}

consumidores, podem, ao longo do tempo, se amoldar aos interesses daquele que os indica”. TAPAI, Marcelo. A arbitragem como meio alternativo para a solução de conflitos. Revista de direito do consumidor, São Paulo, v. 106, p. 590-598, 2016. p. 595.

3.2.3 Efeitos da combinação entre as normas sobre direcionalidade e as normas sobre