4 AS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS EM DOCUMENTOS INTERNACIONAIS E
6.2 Tipo objetivo
6.2.3 Outros elementos constitutivos do fato
O tipo penal de organização criminosa previsto no caput do artigo 2º da Lei 12.850/13 é composto por quatro verbos-núcleo mediante os quais o delito pode ser cometido. Promover significa fomentar, propiciar o desenvolvimento, estimular.234 Constituir implica a ação de
fundar, formar, criar - no plano de existência da organização criminosa, situa-se anteriormente à ação de promover235. Financiar pode ser entendido como o ato de custear, prestar auxílio
material e subsídio econômico às atividades delitivas do grupo, caracterizando forma de promover a organização. Integrar, finalmente, significa fazer parte como associado, pertencer à organização criminosa.
Verifica-se, portanto, que se trata de tipo penal misto alternativo, de ação múltipla, isto é, basta a realização de apenas uma das condutas antes referidas para a caracterização do crime, ao passo que se o sujeito ativo incorrer em mais de um dos verbos típicos, cometerá, relativamente a esse tipo, uma única infração, pela qual irá responder em concurso com outras que venha a cometer no contexto do programa criminoso da organização.
Cumpre esclarecer que o tipo penal de organização criminosa se estrutura de forma diversa daquela normalmente constatada nos crimes associativos. Primeiramente porque não foi empregado o verbo associar-se, mas sim integrar, ao contrário do que fez o legislador nos tipos de associação criminosa (art. 288, caput, CP); associação para o tráfico ilícito de entorpecentes (art. 35, caput, da Lei 11.343/06) e associação para a prática de genocídio (art. 2º da Lei 2.889/1956).236
Em segundo lugar, previram-se como típicas outras condutas além do simples ato de fazer parte como membro. Desse modo, é necessário admitir que um extraneus poderá ser
234 Para Masson e Marçal (2016, p. 38), o verbo também implica anunciar, propagandear. Na opinião de Nucci (2013, p. 21), trata-se de forma verbal inadequada, por comportar duplo sentido, significando inclusive gerar, o que permite confundi-lo com o verbo constituir, também empregado no tipo. Bitencourt e Busato detalham ainda mais, compreendendo promover como "organizar, estruturar, viabilizar, criar condições, dar suporte, levar a efeito, enfim, tornar possível ou efetiva a existência e funcionamento da organização criminosa." (BITENCOURT; BUSATO, 2014, p. 56).
235 "Em termos de técnica jurídica, por sequência lógica, teria sido mais adequado, aliás, que o legislador houvesse alocado constituir antes de promover na enumeração do tipo legal." (FERRO; PEREIRA; GAZZOLA, 2014, p. 50). Também adotamos aqui o entendimento de que promover não deve ser lido, neste tipo, como gerar. Em sentido diverso, registra-se a posição de Greco Filho (2014, p. 24).
236 O verbo integrar se repete, porém, nos tipos dos crimes de milícia particular ou organização paramilitar (art. 288-A, CP) e organização terrorista (art. 3º da Lei 13.260/16).
autor do crime em apreço, ou seja, o tipo também abrange indivíduos que não são integrantes da organização,237 mas que a constituam ou a promovam (o que inclui financiar), desde que
seja verificada a plurissubjetividade em número mínimo de quatro associados, por se tratar de circunstância elementar exigida pelo tipo penal, além dos outros requisitos legais que caracterizam a organização criminosa.
Todavia, a ação de integrar é, sem dúvidas, aquela que mais se destaca no delito em comento, obviamente devido à sua elementar natureza associativa. Como Regis Prado analisa, é essa a conduta que mais suscita questionamentos, em razão da já mencionada antecipação de tutela penal em função dos crimes-fim constantes do programa delitivo da organização: 238
A discussão se centra na conduta de integrar organização criminosa. Esta criminalização constitui reflexo da diferenciada intervenção do Direito Penal no âmbito da criminalidade organizada, pois se trata de um delito de perigo que
antecipa a tutela penal na prevenção dos correspondentes delitos de lesão, praticados no âmbito do grupo criminoso e punidos de forma independente. Isso, é claro, a partir de uma perspectiva de ofensa a um bem jurídico individual. (PRADO, 2016, p. 564).
Independentemente da perspectiva teórica adotada para o exame do objeto de tutela penal, é correto afirmar que a conduta de integrar a societas sceleris deve consubstanciar o pertencimento à organização em caráter estável e permanente, não servindo para a configuração do crime em referência o mero acordo entre quatro pessoas sem a pretensão de se vincularem por certo período para a prática das infrações penais a que alude o artigo 1º, §1º, da Lei 12.850/13. Essa nuance que torna especial o vínculo associativo não implica a sua perpetuidade, mas é suficiente para se afirmar a impossibilidade de formação de associações criminosas meramente transitórias, com programa delitivo que se esgote em um número de ações a priori determinado.
Apesar de não estarem explicitados no tipo, o que também sempre ocorreu com o crime de quadrilha ou bando, os elementos da estabilidade e da permanência são imprescindíveis em quaisquer delitos associativos. Na sua falta, é forçoso reconhecer a figura do concurso de pessoas, ou mesmo da simples autoria colateral, na hipótese de inexistir
237 No mesmo sentido entende Mendroni (2014, p. 12). Em oposição, entendendo todas as condutas típicas como abrangidas pelo verbo "integrar", confira-se o posicionamento de Nucci (2013, p. 21).
qualquer ajuste entre os agentes.239Ademais, o caráter estável e permanente "é fundamental
para existência de uma organização estruturalmente ordenada e compartimentada com tarefas divididas." (BITENCOURT; BUSATO, 2014, p. 55).
A expressão pessoalmente ou por interposta pessoa configura elemento normativo do tipo, "demandando valoração cultural, a qual, na segunda parte, evoca a conhecida figura do testa de ferro." (FERRO; PEREIRA; GAZZOLA, 2014, p. 50). Trata-se aqui dos popularmente denominados "laranjas", que emprestam seu nome, contas bancárias etc para a realização de operações como a transferência de bens ou ativos financeiros de origem criminosa, desempenhando papel fundamental no processo de "lavagem" de capitais.
A pessoa interposta pode ou não atuar com a consciência de estar contribuindo para a realização dos objetivos espúrios de quem, na realidade, constitui ou promove a organização criminosa. Sem o elemento subjetivo é impossível responsabilizá-la. Entretanto, constatado o dolo, e a menos que se encontre em posição de mero instrumento, ela deve responder pelo crime previsto no artigo 2º, caput, da Lei 12.850/13, devido ao fato de colaborar com o agente que, de forma oculta, promove, financia ou constitui efetivamente a organização criminosa. Por outro lado, menos comum seria integrar a associação delitiva por interposta pessoa, na medida em que ser associado pressupõe atitude patente e inconteste no sentido de fazer parte da organização e estar à disposição dela para a prática das infrações penais programadas.240
Por último, mas não menos importante, é circunstância elementar do tipo a própria
organização criminosa,241 cuja definição legal está presente no art. 1º, §1º, da Lei
239 Sobre a distinção entre as três situações, são válidos os comentários de Gonçalves ao analisar o tipo penal de associação criminosa no Código Penal Português: "Na actuação paralela há uma intervenção de vários agentes na execução do crime, porém sem acordo prévio entre eles, podendo até haver uma certa consciência de colaboração, porém sem concerto prévio para uma tarefa comum. Na comparticipação criminosa há concerto ou acordo prévio entre os vários agentes do crime ou coautores para a execução ou contribuição objectiva conjunta. Na associação criminosa há uma organização concertada entre os vários agentes, com um mínimo de estrutura organizativa e uma certa duração que pode não ser de início acordada, resultante de um processo de formação de vontade colectiva, e tendo como escopo ou finalidade a prática de crimes." (GONÇALVES, 2002, p. 884). 240 Vicente Greco Filho aduz expressamente a possibilidade de atuação direta ou dissimulada por meio de outrem em todas as situações do tipo (GRECO FILHO, 2014, p. 25). Ainda, vale registrar o posicionamento no sentido de que seria possível a atuação por interposta pessoa jurídica "e até alguém ou algo (empresa de fachada, por exemplo) sem existência real, fruto de um artifício ou qualquer espécie de fraude, sem que tal impeça a responsabilização penal do membro da associação que procurou se manter oculto." (FERRO; PEREIRA; GAZZOLA, 2014, p. 50). De fato, a previsão do tipo é genérica. Na hipótese de se admitir a atuação dissimulada por meio de pessoa jurídica, inevitável concluir que o ente moral não seria penalmente responsável, exceto nos casos de organização que pratique crimes ambientais, o que ainda assim dependeria de se admitir ou não como legítima a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, tema no qual não adentraremos nesta sede.
241 Assim, "a existência de organização criminosa é elementar do tipo, de modo que deve haver, para a denúncia e, certamente, para a condenação, elementos suficientes para a convicção da presença dos elementos constitutivos previstos no art. 1º." (GRECO FILHO, 2014, p. 25).
12.850/13.242 Assim, é nesse dispositivo que devem ser buscadas as "elementares implícitas"
(BITENCOURT; BUSATO, 2014, p. 56) do delito de organização criminosa. Cuida-se no artigo 2º, caput, portanto, de norma penal em branco homóloga - ou homogênea - e homovitelina,243 porquanto se complementa com conceito previsto na própria Lei 12.850/13,
sem reenvio a outros diplomas normativos.