OUTROS PARADÍGMAS E DIFERENTES PONTOS DE PARTIDA

Dentre os diversos conceitos e institutos do Direito de Família, foi o

parentesco um dos mais afetados pela evolução tecnológica. Como se viu alhures,

aqui há o total distanciamento do paradigma de definição do parentesco pela

consangüinidade.

A descendência, desvinculada da consangüinidade, passa a se afirmar

tendo por base o amor, as relações afetivas ou outros vínculos definidos pelos atores

envolvidos na relação e com arbítrio para tal definição. É um projeto parental

alicerçado por uma gama de emoções, desejos e esperança, o traço principal com o

qual se inicia o esboço do parentesco pela reprodução não circunscrita a

parentalidade biológica ou à consangüinidade.

O Código Civil de 2002 trata rapidamente da modalidade de filiação e do

parentesco advindos da reprodução assexuada. O artigo 1.597 quando se refere às

novas técnicas reprodutivas, o faz apressadamente, dando margem a um cabedal de

questionamentos. Persistem, de todo modo na dinâmica codificada, a compreensão

da filiação através da certeza angariada pela reprodução sexual. A filiação

bioecnológica se baseia na afetividade, na responsabilidade e na exatidão do desejo

incondicional de maternidade/paternidade, motivado por incontáveis razões. Em se

considerando a afetividade como elemento estruturante do parentesco nas

descendências originárias das técnicas de NTRs, chega-se, ao mesmo tempo, às

seguintes conclusões: a sexualidade não é mais o único ponto de partida, a

consangüinidade passa a uma posição de irrelevância, a hereditariedade genética

pode deixar de existir tanto do lado materno quanto do paterno.

Para Rodrigo da Cunha Pereira (2006), é esta modalidade de parentesco

quem demanda um novo olhar do direito

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, ante a impossibilidade dele se distanciar

dos componentes sociais.

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Maria Berenice Dias é quem relembra estarem rompidos os paradigmas a que se estava condicionada a família: casamento, sexo e procriação ao explicar que o casamento não serve mais para o reconhecimento da entidade familiar, o sexo deixou de ter lugar exclusivo no matrimônio e o contato sexual tornou-se dispensável para procriação. (2004, p. 21).

Independentemente da modalidade de reprodução, a conseqüência do

projeto parental bem sucedido é sempre filiação, biológica ou sócio-afetiva. As NTRs

contam com forte elemento, o desejo incondicional de paternidade/maternidade,

Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2003) chega a denominá-lo “vontade/risco”.

Com isso o fato de se ter auxílio de profissional de saúde, de se estar

diante de material genético de outrem ou de gestação em útero alheio, não elidem a

força da filiação, dos laços que unem os filhos e os pais sócio-afetivos.

Levam-se em conta elementos subjetivos. Em lugar da verdade biológica

tem-se a verdade tecnológica fecundada no desejo humano, suficientemente forte

para desencadear um longo processo, hoje ainda desgastante, dispendioso,

impeditivo de outros projetos pessoais e da família. Marcado por um difícil período de

tentativas e esperas. Vai do momento da descoberta da impossibilidade de procriar

biologicamente; da tomada de decisão de se submeter a uma das NTRs; da escolha

do médico; da possibilidade pessoal - física, psicológica, profissional, financeira - de

submissão, até o sucesso da aplicação da técnica. Daí decorrem os pressupostos

laços afetivos originários a unir pai, mãe e filhos, tendo em vista a natureza das

emoções envolvidas e os sacrifícios demandados.

A reprodução da família biotecnológica deve ter valores, princípios e regras

definidoras das relações de parentesco, reorganizadas através de novos

questionamentos sociais e jurídicos. Ela surge na contemporaneidade impondo a

necessidade de conceitos e regramentos distintos dos da família biológica. É

detentora de exigências e especificidades inerentes à sua modalidade de

conformação. Não se trata de mais um desafio contemporâneo, mas de um grande

desafio histórico, suas questões demandam reflexões acuradas tendo em vista um

árduo caminho a percorrer.

A família biotecnológica, assim como qualquer família, tem as

características enunciadas por François Singly (1996), é espaço para constituição de

novas identidades e lugar de reprodução da sociedade. Ou, como quer Luiz Edson

Fachin (2003), é “um corpo que se reconhece no tempo. Uma agregação histórica e

cultural como espaço de poder, de laços e de liberdade. Uma aliança composta para

representar harmonia e paradoxos” (p.3).

A invasiva evolução tecnológica do século XXI contribui para alterar a

dinâmica social familiar - já tão modificada pelas revoluções industrial e cultural,

primeiro na Europa, depois na América - e obriga a configuração de conceitos

jurídicos diversos dos tradicionais. A família e o Direito de Família passam a ter que

pensar e regulamentar relações advindas da reprodução medicamente assistida, uma

nova prática social. Questões novas exigem soluções atuais. Luiz Edson Fachin

(2003), mais uma vez, com toda propriedade, esclarece que o Direito Civil se

encontra em franca transformação e observa a posição de destaque do Direito de

Família no novo cenário social:

No modelo herdado dos valores vigorantes no século passado,

um ruído, elementos estranhos. Nova pauta das discussões.

Crises e transformações emergem, gerando mudanças nos

papéis tradicionalmente cometidos aos institutos fundamentais

do Direito Civil: trânsito jurídico (contrato), projeto parental

(família) e titularidades (posse, apropriação). A família e o

Direito de Família alavancam esse novo olhar possível sobre o

governo jurídico dos institutos de base do Direito Privado.

Tarefa de Sísifo? A releitura desses estatutos é útil e

necessária para compreender a crise e a superação do sistema

clássico que se projetam para o contrato, a família e o

patrimônio (p. 44).

E Gama (2006) diz que há um esgotamento do modelo pautado

exclusivamente na relação sexual, ora substituída pela manifestação inequívoca de

vontade do casal, associada ao desejo responsável de descendência, à relação de

confiança entre os envolvidos, à dedicação e ao afeto dispensados à criança que

está por vir.

A presunção de paternidade, embasada no casamento, aquela presunção

que, de acordo com as palavras de Eduardo de Oliveira Leite (1995), foi o alicerce

edificador de toda a estrutura do parentesco do mundo ocidental, consagrada a partir

do Código de Napoleão, em 1804. A evolução científica e as contribuições do

desenvolvimento tecnológico foram, paulatinamente, reduzindo o papel desta

verdade, cedendo lugar às conquistas obtidas pela verdade genética, a exemplo do

exame de DNA, ao permitir excluir ou atribuir a paternidade calcada na verdade

biológica, reduzindo a nada a verdade estabelecida no registro de nascimento. A

procriação artificial alterou esta evolução natural e nega uma tradição assentada,

inicialmente na presunção de paternidade e depois na verdade biológica, em proveito

de uma verdade biotecnológica. Uma nova ordem funda a filiação sobre a vontade e

sobre a promessa da verdade afetiva.

No documento UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR (páginas 91-94)