Com o advento da notícia por parte da Petrobras em 7 de novembro de 2007100 da
descoberta do pré-sal, foram editadas ao longo do ano de 2010, três novas leis a reger a exploração e produção de petróleo e gás. Logo depois, com vistas a minorar o grande embate federativo e disciplinar a questão do fundo social, foi editada a Lei nº 12.734, de 30 de novembro de 2012. Elas se destinam a regular o pré-sal e os contratos de áreas estratégicas. A primeira delas, Lei nº 12.276, de 30 de junho de 2010, regulou a cessão onerosa de direitos de exploração e produção de petróleo em certas áreas do pré-sal em favor da Petrobras, até o limite de 5 bilhões de barris; a Lei nº 12.304, de 2 de agosto de 2010, autorizou a criação da PSSA, empresa encarregada da gestão dos interesses da União nos contratos de partilha; a Lei nº 12.351, de 22 de dezembro de 2010, introduziu o contrato de partilha de produção e criou o “Fundo Social”, para a gestão dos recursos públicos advindos da exploração do pré-sal e das áreas estratégicas; a Lei nº 12.734/2012, modificou as Leis n° 9.478, de 6 de agosto de 1997, e nº 12.351/2010, para determinar novas regras de distribuição entre os entes da Federação dos royalties e da participação especial devidos em função da exploração de petróleo, gás
100 Rio de Janeiro, 08 de novembro de 2007 – PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS, [Bovespa: PETR3/PETR4, NYSE: PBR/PBRA, Latibex: XPBR/XPBRA, BCBA: APBR/APBRA], uma companhia brasileira de energia com atuação internacional, comunica que concluiu a análise dos testes de formação do segundo poço (1-RJS-646) na área denominada Tupi, no bloco BM-S-11, localizado na bacia de Santos, e estima o volume recuperável de óleo leve de 28º API, em 5 a 8 bilhões de barris de petróleo e gás natural. A Petrobras é operadora da área e detém 65%, a empresa britânica BG Group detém 25% e a portuguesa Petrogal - Galp Energia, 10%. A Petrobras realizou, também, uma avaliação regional do potencial petrolífero do pré-sal que se estende nas bacias do Sul e Sudeste brasileiros. Os volumes recuperáveis estimados de óleo e gás para os reservatórios do pré-sal, se confirmados, elevarão significativamente a quantidade de óleo existente em bacias brasileiras, colocando o Brasil entre os países com grandes reservas de petróleo e gás do mundo. Os poços que atingiram o pré-sal e que foram testados pela Petrobras mostram, até agora, alta produtividade de petróleo leve e de gás natural. Esses poços se localizam nas bacias do Espírito Santo, de Campos e de Santos. As rochas do Pré- sal são reservatórios que se encontram abaixo de uma extensa camada de sal, que abrange o litoral do Estado do Espírito Santo até Santa Catarina, ao longo de mais de 800 km de extensão por até 200 km de largura, em lâmina d’água que varia de 1.500m a 3.000m e soterramento entre 3.000 e 4.000 metros. Almir Guilherme Barbassa Diretor Financeiro e de Relações com Investidores Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras. (BRASIL) Petrobras
S/A. Nota sobre o pré-sal. Disponível em:
http://siteempresas.bovespa.com.br/consbov/ArquivosExibe.asp?site=&protocolo=140478. Acesso em: 25 de jan. 2015.
natural e outros hidrocarbonetos fluidos, e para aprimorar o marco regulatório desses recursos no regime de partilha.
Pelo contrato de partilha de produção, na forma fixada pela lei nº 12.351/2010, a propriedade do petróleo extraído é relacionada ao Estado, enquanto nas concessões é direcionada ao concessionário. Desta forma, em tese, o regime de partilha permite um maior controle direto sobre a produção e destino do petróleo.
Contudo, os críticos indagam a eficiência de um regime de partilha de produção em comparação com um contrato de concessão devidamente amparado em instrumentos de tributação, subsídios e cotas. Além disso, questionam se a arquitetura proposta, orientada por uma forte participação da Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras, poderia desestimular o setor privado e reduzir os níveis de produção.101
Mas as críticas não restam delimitadas aos pontos elencados acima, porquanto a deslegalização incidente sobre a configuração dos contratos de partilha de produção por parte da ANP impõe a correta aferição dos riscos102 a eles inerentes e dos custos envolvidos na
transação,103 de forma a se maximizar o valor total do projeto (total project value).104
A cautela preconizada acima encontra substrato numa sociedade informada pelo crescimento da regulação estatal, por meio da qual se torna imperiosa a ponderação sobre a repartição e a alocação de riscos, mormente numa área tão delicada como a regulação do pré- sal.
101 Cf. JACQUES, Carlos (et al.). Avaliação da proposta para o marco regulatório do pré-sal. SENADO FEDERAL. Centro de Estudos da Consultoria do Senado Federal, Textos para discussão, nº 64, Brasília, out. de 2009. Disponível na internet: <http://www.senado.gov.br/conleg/textos_discussao.htm >. Acesso em: 14 de setembro de 2011, p. 106.
102 Nesse passo, importa detalhar o posicionamento de Marcos Nóbrega sobre a conformação do risco: A essência do risco, no entanto, é caracterizada por três aspectos fundamentais: o evento, que significa a possível ocorrência de algo que poderia impactar o investimento; a probabilidade, que significa a chance do evento de risco ocorrer em determinado período de tempo e, por fim, o impacto, que corresponde ao valor financeiro resultante da incidência do risco. In Direito da infraestrutura. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 126.
103 Conforme pontua Marcos Nóbrega, os custos da transação importam em uma seara teórica multidisciplinar envolvendo direito, economia e organização, que coloca o problema estrutural da economia como um problema contratual. Eles seriam, então, os custos do funcionamento do sistema econômico. Cf. NÓBREGA, Marcos Antônio Rios da. Direito da infraestrutura. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 103-105.
104 Cf. NÓBREGA, Marcos Antônio Rios da. Direito da infraestrutura. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 129.
Trazendo essas disposições à regulação petrolífera do pré-sal, vê-se que o Estado brasileiro busca a eficiência por um controle, não de auditoria, mas de um controle executado por Agências Reguladoras, no caso, a ANP, de forma a privilegiar a eficiência. Para além, em compasso com este controle, ocorre um controle de gestão promovido pela PPSA. Contudo, esse poder conferido deve se conformar com o padrão de juridicidade, de forma a se tornar condizente com o ordenamento jurídico pátrio. Essa é uma das principais questões sobre a qual se deterá a análise neste capítulo. O relacionamento decorrente da regulação da partilha de produção deve sopesar os níveis de utilidade para cada um dos pactuantes e deve se adequar ao ordenamento pátrio, de forma que as assimetrias informacionais, como seleção adversa105, signalling106 e moral hazard107, a estrutura aberta e incompleta do contrato, e as
restrições de participação, como se dá no caso da participação da Petrobras em todas as explorações, sejam analisadas com vistas a aferir a sua adequação, ou não, com o interesse relacionado ao desenvolvimento econômico nacional brasileiro, firme-se e reafirme-se.
A exploração e produção do pré-sal, se bem analisada, levanta várias assimetrias. A principal delas é a decorrente do moral hazard, onde diversos fatores, dentre eles o estado de natureza, influirão ou não no nível de esforço despendido pelo agente, o explorador privado e a Petrobras, importando-lhe em maior ou menor risco. Do ponto de vista da produção, isto também se torna patente, porquanto, muito embora a Petrobras seja a operadora e exerça o direcionamento das atividades, também cometidas ao CO gerenciado pela PPSA, consegue-se ver o interesse imediato do produtor privado em produzir o máximo possível, mesmo que isso em termos mercadológicos implique em desabastecimento antecipado, necessidade de exportação por ausência de local para estocar a produção ou influência nos preços de mercado para abaixo, em virtude da maior oferta.
Ciente desses fatores, Nóbrega propõe, então, a adoção de mecanismos reveladores de transparência, dentre os quais a renegociação periódica, a incompletude deliberada, a escolha de uma terceira via decisória (judiciária ou arbitral) e a promoção de
105 O agente possui informação privilegiada antes da assinatura do contrato e o principal sabe disso.
106 O agente envia sua informação ao principal e ele ofertará um determinado contrato. Típica nos contratos de seguro.
arranjos contratuais como direito de opções,108 contratos específicos de distribuição e até
mesmo a integração vertical, manejada pelo uso de holdings, tal qual se apresenta a Petrobras e suas subsidiárias.109
A análise conceitual dos riscos nos contratos de partilha de produção do pré-sal influi diretamente na composição dos custos da transação, principalmente quando se deve especificar a quem deverão ser alocados. Mas uma coisa é certa, a alocação deve ser direcionada àqueles que possuam melhores condições de gerenciá-los, de forma a maximizar o valor total do projeto (total project value), considerando a capacidade de cada parte para influenciar o correspondente fator de risco – poder agir para melhorar ou piorar o resultado final considerando um determinado risco; influenciar a sensibilidade do valor total do projeto em relação ao risco – antecipando ou respondendo ao fator de risco e sofrendo os benefícios de melhor sofrer a influência desses riscos; absorvendo o risco – quando nenhuma das partes pode influenciar, antecipar ou responder ao risco, de maneira que uma terá de absorver o risco, isto para aquele que poderá absorvê-lo ao menor custo.110 Para tanto, em nosso
entender, foi colocada a Petrobras como operadora do projeto, bem como fixado para ela um percentual mínimo de sua participação, que corresponde a 30% (trinta por cento) do total, por sua expertise e pelo conhecimento do mercado internacional. Além disso, é uma estatal. Nesse passo, ela se apresentaria como uma forma de dividir e melhor gerenciar o risco no empreendimento do pré-sal.
Toda a argumentação até agora despendida busca maximizar os resultados da partilha de produção e minorar os custos sociais para que os governantes não tencionem fazer
108 O direito de opções é um compromisso financeiro do mercado de ações destinado ao cumprimento de uma obrigação em decorrência de um dado evento. Por ele: O lançador de uma opção recebe um prêmio para assumir a obrigação de vender (opção de compra) ou comprar (opção de venda) se exercido pelo titular. Como qualquer compromisso financeiro, ele deve honrar essa obrigação se designado para tal. As opções de estilo americano podem ser exercidas a partir do pregão subsequente à realização da compra, até a sua data de vencimento. As opções de estilo europeu podem ser exercidas apenas na data de vencimento estipulada no contrato de opções. Disponível em: http://www.bmfbovespa.com.br/pt- br/educacional/cursos/curso-basico/cur_opcoes9.htm. Acesso em: 10 mar. 2015.
109Cf. NÓBREGA, Marcos Antônio Rios da. Direito da infraestrutura. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 113.
110 Cf. NÓBREGA, Marcos Antônio Rios da. Direito da infraestrutura. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 129.
uso de uma das mais importantes prerrogativas estatais, qual seja a distribuição dos riscos de maneira coercitiva entre a coletividade.111
Ainda aqui fica mais um alerta. Conforme delineado por GIAMBIAGI et al: “O maior desafio que o país tem pela frente concernente à exploração do pré-sal é o de evitar que a riqueza seja dilapidada e, no final de algumas décadas, não tenha sido substituída por um acréscimo no estoque de capital[...]”112
Com efeito, o que se deve evitar na exploração do pré-sal é um comportamento estatal predominantemente rentista, ou seja, sem qualquer consideração que avalie os resultados da sua atividade.