PARECER SEI Nº 34/2019/COGTS/SAC/SEAE/SEPEC-ME

1. A Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade do Ministério da Economia (Seae/ME) apresenta, por meio deste parecer, considerações sobre a Audiência Pública nº 03/2019, da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), com a intenção de contribuir para o aprimoramento do arcabouço regulatório do setor portuário nos termos de suas atribuições, definidas na Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, e no Decreto nº 9.745, de 08 de abril de 2019.

2. A mencionada audiência pública objetiva obter “contribuições, subsídios e sugestões para o aprimoramento da proposta de norma que regula a ocupação de áreas portuárias e a exploração de infraestruturas portuárias sob gestão da Administração do Porto, no âmbito dos portos organizados”. A nova proposta de norma constitui o anexo da Resolução Antaq nº 6.814, de 1º de abril de 2019, a qual aprovou a realização da audiência pública ora analisada.

3. Conforme Voto do Diretor Relator da Antaq no Processo SEI nº 50300.001243/2019-77 (nº SEI: Voto AST-DG 0686312) – disponibilizado no âmbito da presente audiência pública –, a proposta em tela trata de revisão da Resolução Normativa Antaq nº 7, de 30 de maio de 2016, que regula a exploração de áreas e instalações portuárias sob gestão da Administração do Porto, no âmbito dos portos organizados. Tal resolução normativa deriva da Audiência Pública Antaq nº 04/2014, para a qual a então Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae/MF), sucedida por esta Seae/ME, produziu o Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 335/COGTL/SEAE/MF, de 08 de dezembro de 2014.

4. O voto mencionado acima destaca que a revisão ora proposta “foi priorizada com a publicação do Acórdão nº 1.446-TCU-Plenário, de 2018, do Tribunal de Contas da União - TCU, que, dentre outras questões, trata do acompanhamento dos desdobramentos normativos e procedimentais decorrentes da edição do Decreto nº 9.048, de 2017”. Este decreto alterou

o Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013, que regulamenta a Lei dos Portos (Lei nº 12.815, de 05 de junho de 2013).

5. Dessa forma, por se tratar de revisão para alterar o normativo às mudanças trazidas pelo decreto superveniente, conforme a Nota Técnica nº 260/2018/GRP/SRG (também disponível no âmbito da audiência pública ora analisada), a agência entendeu que não haveria necessidade de realizar Análise de Impacto Regulatório (AIR), “uma vez que a proposta em tela visa apenas a atualização do normativo a legislação vigente e as determinações do Tribunal de Contas da União – TCU”.

2. Da Análise

2.1. Do Contrato de Uso Temporário

6. A norma proposta disciplina o contrato de uso temporário, que trata da utilização de áreas e instalações portuárias operacionais que estejam sob gestão da administração portuária. Tais áreas destinam-se à movimentação e armazenagem de cargas com mercado não consolidado no porto[1] ou ao uso por detentor de contrato de prestação de serviços destinados às plataformas offshore. Esse tipo de contrato enseja o pagamento das tarifas portuárias pertinentes à administração portuária, tendo prazo máximo de 18 meses, prorrogável uma única vez no máximo por igual período[2].

7. A proposta dispõe que o interessado que ocupar a área deve utilizar equipamentos de fácil desmobilização, sendo que os investimentos correrão exclusivamente por sua conta. Por outro lado, conforme o art.

39, § 2º, na extinção do contrato ou na designação de nova área, o interessado pode realocar os bens removíveis, sendo os demais desmobilizados às expensas dele, mas que estes poderão reverter à administração do porto, sem que o interessado tenha direito à indenização, ainda que tais bens não tenham sido integralmente depreciados ou amortizados. In verbis:

Art. 39, § 2° A extinção do contrato ou a designação de nova área confere ao contratado o direito de realocar os bens removíveis de sua titularidade, sendo os demais desmobilizados às expensas do contratado ou transferidos ao patrimônio do porto, sem direito a indenização, ainda que não integralmente depreciados ou amortizados.

8. Esta secretaria entende que tal disposição não deve prosperar. Da forma como está escrito o dispositivo na minuta ora analisada, depreende-se que o interessado investiu por sua conta e risco, pagando as tarifas portuárias devidas e não terá escolha alguma quanto ao destino dos bens não removíveis, ficando à mercê da administração portuária e sem direito a indenização alguma. Isso não parece ter lógica, afetando o próprio direito de propriedade do interessado. Assim, recomenda-se que a Antaq altere o dispositivo, de forma a deixar claro que o interessado definirá o destino de seus equipamentos não removíveis: desmobilização, venda ou doação à administração do porto etc.

2.2. Do Contrato de Passagem

9. O contrato de passagem, conforme a proposta de norma, disciplina o acesso a área do porto organizado – seja área já ocupada por terceiros, seja área de uso comum – pactuado de forma onerosa pelo interessado em desenvolver atividade de movimentação e armazenagem de mercadorias, ou embarque/desembarque de passageiros destinados ou provenientes do transporte aquaviário. Exemplificando: tal instrumento pode ser utilizado por detentor de silo de armazenagem de grãos que não tenha acesso direto ao cais de atracação, instalando esteira transportadora do cais até o silo.

10. O já mencionado Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 335/COGTL/SEAE/MF, de 2014, discorreu sobre o tema (in verbis):

26. O direito de passagem é um instrumento importante para a harmônica atividade portuária e fundamenta investimentos determinantes para essa harmonia (esteiras transportadoras, dutos, passarelas etc.). A forma como se está propondo regular esse direito parece trazer insegurança aos investidores, especificamente quanto à reversão ao porto de investimentos realizados pelo detentor do

direito de passagem com a impossibilidade explícita de qualquer indenização quando extinto o contrato, conforme depreende-se do seguinte trecho da resolução:

“Art. 63 (...)

§3º Os investimentos vinculados ao contrato de passagem deverão ocorrer às expensas do interessado, mediante anuência da administração do porto, sem direito a indenização de qualquer natureza.

(...)

Art. 69 São cláusulas essenciais do contrato de passagem, as relativas:

(...)

VI - à possibilidade de rescisão unilateral por parte do poder concedente, ouvida a ANTAQ beneficiário do contrato de passagem a obrigação de realizar investimentos em construção ou manutenção de infraestrutura comum dentro da área do porto organizado que seja por ele utilizada.”

11. A proposta ora analisada traz disposições bastante semelhantes (arts. 43 e seguintes), não endereçando adequadamente o tema na visão desta Secretaria, conforme já apontado em 2014. Exemplo disso é o art.

50, inciso X e seu parágrafo único (idênticos ao art. 63, inciso X e seu parágrafo único, dispostos no parecer citado): o detentor do contrato de passagem pode ser obrigado a fazer investimentos em áreas comuns e, mesmo assim, não fazer jus a qualquer indenização.

12. Assim, esta Secretaria recomenda que a Antaq reavalie o tema do contrato de passagem, promovendo um tratamento equilibrado entre direitos e obrigações de ambas as partes, de forma a incentivar o aumento de investimentos privados no porto organizado.

2.3. Das Áreas Não Afetas às Operações Portuárias

13. Conforme a proposta de norma ora analisada, as áreas não afetas à operação portuária são aquelas localizadas dentro da poligonal do porto

organizado[3] e que, segundo o Plano de Desenvolvimento e Zoneamento (PDZ) do porto[4], não são destinadas à movimentação ou armazenagem de mercadorias nem ao embarque/desembarque de passageiros. Tais áreas são tratadas nos arts. 57 e seguintes da proposta de norma.

14. De início, pode-se questionar a razão de tais áreas fazerem parte da poligonal do porto. As áreas portuárias, em regra, são regiões escassas, com características geográficas que permitem a aproximação e a atracação de embarcações de forma segura e requerendo a menor intervenção possível. São áreas altamente valorizadas, pois também são utilizadas para armazenagem de mercadorias e para processamento de passageiros provenientes das embarcações. Dessa forma, parece não ser adequado que faça parte do porto área que não se preste a tais usos.

Dessa forma, essa secretaria recomenda que agência avalie a possibilidade de incluir, na proposta norma, a obrigatoriedade de a administração portuária justificar e motivar, no PDZ, a razão de haver, dentro do porto, áreas não afetas às atividades portuárias, e, nesse caso, justificar que o porto mantenha tais áreas em vez de recomendar sua exclusão por meio de nova poligonal.

15. Ainda nesse tema, a presente audiência pública trata o uso dessas áreas de duas formas: não onerosa e onerosa. No primeiro caso, tais áreas podem ser cedidas, por exemplo, a entidades da administração pública, mas também, desde que a critério da administração portuária, poderão ser cedidas a entes como sindicatos e associações ligadas ao trabalhador portuário.

16. É de conhecimento geral que as administrações portuárias públicas, em geral Companhias Docas – empresas estatais dependentes de recursos público para pagamento de salários e itens de custeio –, operam com déficit, recebendo aportes de recursos do Tesouro Nacional.

Dessa forma, não parece fazer sentido que cedam áreas próprias a título gratuito. Assim, esta Secretaria recomenda que a norma preveja a necessidade de justificativa por parte da administração portuária no caso de cessão não onerosa de áreas a entes privados.

17. Quanto à cessão a título oneroso, a proposta dispõe que poderá ocorrer por até 20 anos, mas que tal prazo poderá ser maior no caso de investimentos que necessitem de prazo maior para que deem o retorno devido. Por outro lado, o art. 71, § 3º da proposta estabelece que, a critério da administração portuária, o contrato poderá ser rescindido se for dada nova destinação à área.

18. A proposta em tela é meritória; no entanto, em virtude da precariedade do instrumento, o fim desejado – aumento de investimento no porto e, portanto, nova fonte de receita para administração portuária – pode não ser alcançado. Nesse contexto, esta secretaria sugere que a agência avalie a inserção de mecanismos que possam mitigar os riscos associados a este instrumento de forma a atrair novos investimentos nessas áreas.

2.4. Outras Considerações

19. O art. 11 da proposta dispõe que a Antaq deverá realizar consultas e audiências públicas no caso de licitações para arrendamento portuário, fazendo remissão a alguns normativos, dentre os quais o Decreto nº 8.243, de 23 de maio de 2014. Ocorre que este decreto foi revogado pelo Decreto nº 9.759, de 11 de abril de 2019. Assim, recomenda-se a retirada de tal remissão.

20. O art. 20 da proposta trata da possibilidade de o arrendatário realizar investimentos fora da área arrendada, hipótese trazida pelo art.

42-A do Decreto nº 8.033/2013. Este decreto determina que o poder concedente pode autorizar tais investimentos se houver anuência prévia da administração portuária, mas não menciona a agência. Mas a proposta inova em relação ao decreto ao coloca a Antaq como anuente. É certo que há debate na doutrina jurídica sobre o alcance do poder normativo das agências reguladoras. Nesse sentido, esta Secretaria recomenda que a agência avalie a pertinência e a possibilidade jurídica de tal inovação em relação ao trazido no Decreto nº 8.033/2013 e, se for o caso, altere a disposição para harmonizá-la ao mencionado decreto.

21. O art. 23, § 1º da proposta trata da atuação de operador portuário, mencionando, entre outras coisas, a necessidade de que estes observem as tarifas de serviço. Ocorre que, em muitos arrendamentos, os preços são livres, não havendo tarifas de serviço estabelecidas. Dessa forma, recomenda-se que a Antaq coloque, no dispositivo, que as tarifas de serviço serão observadas se for o caso.

22. A proposta também dispõe sobre a possibilidade de haver contrato de transição para regularização temporária do uso de área enquanto são finalizados os procedimentos licitatórios para arrendamento. Ocorre que a Nota Técnica nº 260/2018/GRP/SRG menciona que tais disposições visam a promover o princípio da continuidade, de forma que o serviço público não seja interrompido. Mas o art. 54 da proposta menciona caso em que o princípio da continuidade não está em risco, hipótese em que a administração portuária poderá realizar procedimento ainda mais simplificado para selecionar arrendatário transitório.

23. Esta Secretaria entende que, se não há risco à continuidade do serviço, não se justifica um contrato transitório, principalmente por meio de um processo ainda mais simplificado de seleção. Dessa forma, recomenda que a Antaq reavalie o tema, excluindo esta possibilidade da proposta de norma.

3. Metodologia Proposta e Melhores Práticas Regulatórias

24. A clara identificação do problema, a apresentação de justificativa para a proposição e a explicitação dos normativos legais que fundamentam a proposta são parte fundamental das melhores práticas regulatórias e são essenciais para a melhor compreensão da matéria pela sociedade. Avalia-se que, no presente caso, a Antaq atendeu parcialmente a esses pré-requisitos, ao justificar a necessidade de revisão da Resolução Normativa Antaq nº 7/2016.

4. Análise do Impacto Concorrencial

25. O impacto concorrencial de uma medida regulatória pode ocorrer por meio de: i) limitação no número ou variedade de fornecedores; ii) limitação na concorrência entre empresas; iii) diminuição do incentivo à competição; e iv) limitação das opções dos clientes e da informação disponível[5]. Considerando tais critérios, esta Secretaria entende que eventuais impactos concorrenciais negativos derivam não da proposta em si, mas do Decreto nº 8.033/2013, tal como alterado pelo Decreto nº 9.048/2017. Assim, esses eventuais impactos não decorrem de discricionariedade da agência, mas da necessidade de regulamentar o decreto atualmente vigente.

5. Considerações Finais

26. O presente parecer apresenta considerações à Audiência Pública 03/2019 da Antaq, com sugestões para o aperfeiçoamento da proposta ora disponibilizada. Tais recomendações estão sintetizadas a seguir:

• Que a agência altere o dispositivo, na parte que trata da destinação de bens não removíveis no contrato de uso temporário, de forma que o interessado escolha qual será o destino de seus equipamentos;

• Que a Antaq reavalie o tema do contrato de passagem, promovendo um tratamento equilibrado entre direitos e obrigações de ambas as partes, de forma a incentivar o aumento de investimentos privados no porto organizado;

• Que a agência avalie a possibilidade de incluir, na proposta norma, a obrigatoriedade de a administração portuária justificar e motivar, no PDZ, a razão de haver, dentro do porto, áreas não afetas às atividades portuárias, e, nesse caso, justificar que o porto mantenha tais áreas em vez de recomendar sua exclusão por meio de nova poligonal;

• Que a norma preveja a necessidade de justificativa, por parte da administração portuária, no caso de cessão não onerosa de áreas não afetas às atividades portuárias a entes privados;

• Que a Antaq avalie, na cessão a título oneroso do uso de áreas não afetas à exploração portuária, a inserção de mecanismos que possam mitigar os riscos associados a este instrumento, de forma a atrair novos investimentos nessas áreas;

• Que a agência retire a remissão ao Decreto nº 8.243/2014, revogado pelo Decreto nº 9.759/2019;

• Que a Antaq avalie a pertinência e a possibilidade jurídica de inovar em relação ao trazido no Decreto nº 8.033/2013 – quanto à necessidade de a agência anuir em relação a investimentos a serem realizados fora da área arrendada – e, se for o caso, altere a disposição para harmonizá-la ao decreto mencionado;

• Que a agência explicite, no art. 23, § 1º da proposta, que o operador portuário observará as tarifas de serviço se for o caso, pois muitos arrendamentos praticam preços livres; e

• Que a Antaq reavalie a necessidade de contrato de transição até a finalização de processo licitatório para arrendamento nos casos em que não há risco ao princípio da continuidade.

À consideração superior.

Documento assinado eletronicamente JÔNATAS BEZERRA DE SOUZA

Assessor Técnico

Documento assinado eletronicamente ANDREY GOLDNER BAPTISTA SILVA

Coordenador-Geral de Transportes, Recursos Naturais e Saneamento

De acordo.

Documento assinado eletronicamente CÉSAR COSTA ALVES DE MATTOS

Secretário de Advocacia da Concorrência e Competitividade

[1] Segundo a proposta de norma, tais cargas são definidas como aquelas não movimentadas regularmente no porto nos últimos cinco anos ou que demandaram, em média, menos de uma atracação mensal nos últimos 12 meses.

[2] Tal prazo, conforme a proposta de norma, pode ser por até 60 meses, improrrogável, quando o interessado comprovar a celebração prévia de contrato de prestação de serviço para plataformas offshore.

[3] A área dos portos organizados, conforme o art. 15 da Lei nº 12.815/2013, é definida por decreto, o qual traz as coordenadas geodésicas que definem os limites de cada porto.

Cada porto organizado deve ter um decreto que define sua área, a qual é conhecida como poligonal do porto.

[4] Conforme a Lei nº 12.815, o PDZ é elaborado pela autoridade portuária, sendo submetido à aprovação do Ministério da Infraestrutura.

[5] OCDE (2017). Guia de Avaliação da Concorrência. Versão 3.0. Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/49418818.pdf.

2.4. PARECER SEI Nº 44/2019/COGTS/SAC/SEAE/SEPEC-ME