No ordenamento jurídico brasileiro, a perspectiva de compartilhamento da tomada de decisão dos agentes envolvidos na regulação da internet tem sido buscada como um dos objetivos da sua política de desenvolvimento. Nesse sentido, o art. 24, inciso II, do Marco Civil estabeleceu que:
Art. 24. Constituem diretrizes para a atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios no desenvolvimento da internet no Brasil:
I - estabelecimento de mecanismos de governança multiparticipativa, transparente, colaborativa e democrática, com a participação do governo, do setor empresarial, da sociedade civil e da comunidade acadêmica;
A partir dessa formulação principiológica, tem-se fomentado, por meio de consultas públicas e de fóruns internacionais, a participação de usuários, prestadores de serviços de telecomunicações, prestadores de serviços OTT e outros agentes nos debates públicos sobre a definição de regras de neutralidade de redes.375
Visando concretizar o objetivo de garantir mecanismos de governança, o Decreto nº 8.771/16 buscou compartilhar a competência de apuração e fiscalização do cumprimento das exceções à regra de neutralidade entre a Agência Nacional de
375 No Brasil, por exemplo, a regulamentação da neutralidade de redes – definida no art. 9º,§1º, da Lei nº 12.965/14 foi objeto de debates em pelo menos 3 (três) Consultas Públicas realizadas entre o final do ano passado e o início deste ano. Essas consultas foram promovidas pelo Comitê Gestor de Internet (CGI.br) de dezembro de 2014 a fevereiro de 2015, pelo Ministério da Justiça de janeiro a abril de 2015 e pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) de março a maio de 2015. A consulta realizada pela Anatel tratou especificamente do tema da neutralidade de redes, enquanto que as demais abrangendo outros focos de discussão relacionados ao Marco Civil da Internet. Ao total foram colhidas 608 (seiscentos e oito) contribuições, sendo mais de 200 (duzentas) delas relativas à regulamentação de discriminação do tráfego. Os dados das consultas estão disponíveis nos seguintes endereços eletrônicos: <http://marcocivil.cgi.br/contribuicoes/>; < http://pensando.mj.gov.br/marcocivil/debate-em-numeros/> e <http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Contribuicoes/ListaConsultasContribuicoes.asp?Tipo=1&Opcao=fin alizadas&PaginaAtual=1&Registros=10&cboAno=2015>. (último acesso em 16/02/2016)
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Telecomunicações (Anatel) e o Comitê Gestor de Internet (CGI.Br). Nos termos propostos, a este Comitê caberia o estabelecimento diretrizes a serem seguidas pela Anatel no controle dos requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada de serviços e aplicações. Nesse sentido, destaca-se o art. 5º, incisos I a IV, e § 2º do Decreto:
Art. 5º Os requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada de serviços e aplicações devem ser observados pelo responsável de atividades de transmissão, de comutação ou de roteamento, no âmbito de sua respectiva rede, e têm como objetivo manter sua estabilidade, segurança, integridade e funcionalidade.
§ 1º Os requisitos técnicos indispensáveis apontados no caput são aqueles decorrentes de:
I - tratamento de questões de segurança de redes, tais como restrição ao envio de mensagens em massa (spam) e controle de ataques de negação de serviço; e
II - tratamento de situações excepcionais de congestionamento de redes, tais como rotas alternativas em casos de interrupções da rota principal e em situações de emergência.
§ 2º A Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel atuará na fiscalização e na apuração de infrações quanto aos requisitos técnicos elencados neste artigo, consideradas as diretrizes estabelecidas pelo Comitê Gestor da Internet - CGIbr.
Não está claro ainda em que medida as diretrizes do CGI.Br vincularão o poder normativo e sancionador do órgão regulador. De toda sorte, percebe-se no dispositivo transcrito uma tentativa de abertura para o controle compartilhado dos atos de discriminação de tráfego entre a autoridade regulatória e a entidade multistakeholder.
Embora ainda seja cedo para traçarmos conclusões sobre a regulamentação do Marco Civil da Internet, os apontamentos feitos no presente trabalho, delineados numa dimensão exclusivamente teórica, afiguram-se oportunos para examinarmos as potencialidades da funcionalidade coordenativa no Direito na aplicação do Decreto nº 8.771/16.
5. Conclusão
376 O Comitê Gestor da Internet (CGI.Br) é a entidade multistakeholder de gestão da internet brasileira, criada pela Portaria Interministerial nº 147/1995 e que tem suas atribuições atualmente previstas no Decreto Presidencial nº 4.829/03. Uma das suas principais funções é estabelecer diretrizes estratégicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da Internet no Brasil (art. 1º, inciso I, do Decreto Presidencial nº 4.829/03). O Comitê é integrado por representantes de órgão ministeriais e de autarquias, além de representantes do setor empresarial, do terceiro setor e da comunidade científica e tecnológica (art. 2º do Decreto Presidencial nº 4.829/03).
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A licitude dos atos de discriminação de tráfego é matéria intensamente controvertida no debate regulatório. Os referenciais teóricos que guiam as discussões sobre o tema no Brasil – e em grande parte do mundo – estão quase sempre relacionados à literatura desenvolvida nos últimos 15 (quinze) anos nos Estados Unidos, como os trabalhos de Tim Wu, Christopher Yoo, Lawrance Lessig, Barbara Van Shewick, dentre outros. Se por um lado é nítida a utilidade prática da recepção dessas abordagens teóricas, por outro, essas importações não dispensam um tratamento crítico que evidencie suas limitações.
Reconhecendo a necessidade de se investigar de forma mais profunda os pressupostos da relação entre Direito e Economia identificados na literatura estrangeira sobre neutralidade de redes, o presente artigo objetivou demonstrar que essa literatura tem se proposto a idealizar um modelo pretensamente neutro e universal de intervenção regulatória, baseando-se primordialmente na definição de direitos contratuais privados.
Nesse sentido, ressaltou-se que os trabalhos examinados na Parte I deste artigo devotam-se quase que exclusivamente ao exame das repercussões econômicas de regras jurídicas de autorização ou vedação à discriminação de tráfego. Enquanto alguns autores compreendem que a definição ex ante de normas seria a melhor solução para conter os incentivos naturas à priorização de dados, outros ponderam que o controle antitruste ex
post dos atos competitivos, com base na regra da razão, seria mais recomendável diante
da inexistência de evidências empíricas de discriminação de tráfego.
A despeito das divergências travadas entre as produções acadêmicas exploradas, é possível reconhecer entre elas um traço comum: todas buscam emoldurar uma solução regulatória que seja universalmente útil para o atingimento da melhor eficiência alocativa possível no mercado de duas pontas. As receitas prescritas não fazem qualquer ressalva às características particulares de cada mercado. Ao contrário, buscam concretizar prescrições genéricas aptas a frutificar em qualquer cenário local.
Com o intuito de expor as limitações dessas abordagens, valemo-nos, na Parte II deste artigo, da Teoria das Múltiplas Funcionalidades do Direito, desenvolvida na obra de Curtis Milhaupt e Katharina Pistor. Destacamos que a abordagem dessas autoras evidencia os equívocos reducionistas do trabalhados influenciados pelo movimento de
Law and Finance, que, de certo modo, refletem os mesmos pressupostos da Análise
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Aplicando a teoria concebida pelas autoras ao conjunto de produções acadêmicas analisado na Parte I, diagnosticamos que essas obras pressupõem, em última análise, uma relação materialmente estática entre Direito e Economia. Isso porque elas se preocupam, de forma quase que exclusiva, com a funcionalidade protetiva do fenômeno jurídico, isto é, com a capacidade do Direito de delimitar regras de propriedade e de licitude contratual que garantam melhor desempenho aos agentes econômicos.
Desincumbido do propósito de indicar soluções definitivas, o presente artigo buscou ressaltar como outras funcionalidades do Direito, como a funcionalidade coordenativa, pode ser desenvolvida na definição de regras brasileiras de discriminação de tráfego. Para tanto, examinamos em que medida o objetivo do Marco Civil da Internet de assegurar uma governança multiparticipativa, transparente, colaborativa e democrática está sendo buscado na sua regulamentação. Ressaltamos que a regra estabelecida no art. 5º, § 2º, do Decreto nº 8.771/16 pode se afigurar como uma dessas fontes de aprofundado da funcionalidade coordenativa no compartilhamento de decisões sobre o controle de atos de discriminação de tráfego. No entanto, ainda não há elementos suficientes para diagnosticarmos os resultados da opção regulatória lançada.
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Defesa da concorrência na Nova Lei dos Portos
Osvaldo Agripino de Castro Junior377
RESUMO
O presente artigo objetiva contribuir para a efetividade da defesa da concorrência no setor portuário e está dividido em três seções. A primeira discorre sobre uma Teoria Geral da Defesa da Concorrência no setor portuário. A segunda seção trata da relação do papel do Cade para a defesa da concorrência no setor portuário e a terceira seção discorre sobre as possibilidades e limites da cooperação do Cade e da Antaq na defesa da concorrência. Por fim, são feitas considerações finais com sugestões para aperfeiçoar o modelo de defesa da concorrência no setor portuário.
Palavras-Chave: Defesa da Concorrência; Antaq; Portos públicos e privados.
ABSTRACT
This paper aims to contribute to the effectiveness of the antitrust law in the port sector. Split into three sections. The first section deals with a General Theory of Antitrust Law to the port sector. The second section is concerned to the role of Brazilian Antitrust Court (Cade) in the port sector and in the third and final section, a study is made about the possibilities and limits of Cade and Brazilian National Port Commission (Agência Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq) to the effectiveness of the Antitrust Law. In the final considerations are proposed some suggestions to improve the model of the regulation antitrust in the port sector.
Keywords: Competition; Antaq; Public and private terminals. Classificação JEL: L1; L4; L9.
377 Professor do Programa de Mestrado e Doutorado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí, do Mestrado em Engenharia de Transportes da UFSC (Labtrans) e convidado do Mestrado e Doutorado em Direito Marítimo Internacional do IMLI, IMO, Malta. Advogado graduado pela UERJ, 1992 e sócio do Agripino & Ferreira Advocacia e Consultoria. Visiting Scholar na Stanford Law School (2000). Concluiu estudos de Pós-Doutorado sobre análise comparativa das agências reguladoras de transportes e portos dos EUA e Brasil na Harvard University (2007-2008), com bolsa da CAPES.
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Concorrência no Setor Portuário; 2.1. Defesa da Concorrência na Nova Lei dos Portos; 2.2. A relação do Cade com as agências setoriais; 3. O Cade e a defesa da concorrência no setor portuário; 4. Cade e Antaq: Possibilidades e limites da cooperação na defesa da concorrência; 5. Considerações finais; 6. Referências bibliográficas.
1. Introdução
Transporte aquaviário e, por sua vez, a atividade portuária, são considerados elementos estratégicos para o desenvolvimento das nações, especialmente porque pelos portos transitam cerca de 80 % do comércio global por volume e 70 % por valor, percentual que é, ainda, maior nos países em desenvolvimento.378 No Brasil, 95% do comércio exterior é feito pela via marítima, portanto, passa pelos portos.
Considerado serviço essencial para a economia internacional, esse tipo de atividade requer competitividade,379 o que demanda que o ambiente institucional regule com eficácia o mercado e, dessa forma, garanta o interesse público no setor regulado.
O ambiente institucional, portanto, é fator determinante para o desenvolvimento dos países e, especialmente, por meio da regulação estatal setorial independente, contribui para reduzir a captura da agência reguladora e evitar falhas de mercado e de governo.
Sobre o tema, é pertinente o ensinamento de Patrícia Regina Pinheiro Sampaio:
Todavia, com o passar dos anos foram surgindo estudos críticos da regulação, basicamente sustentando que, apesar das boas intenções dos reguladores, esses terminavam sendo capturados pelos anseios do poder econômico, e, assim, promoviam a regulação de interesse da indústria, ao invés de discipliná-la. Ou seja, se havia falhas de mercado, também existiam falhas de governo.380
Assim, a regulação setorial tem exercido papel relevante para a defesa da concorrência. Essa regulação é definida como forma de intervenção do Estado no domínio econômico que objetiva o interesse público no mercado regulado.
378 PANITCHPAKI, Supachai. Foreword. In: Review of Maritime Transport 2012. Report by Unctad Secretariat. Geneve, New York: UNCTAD, 2012, p. 70.
379 Acerca da qualidade da regulação como fator de competitividade, inclusive com a análise da existência de alternativas no âmbito da União Europeia: MALARET GARCIA, Elisenda. Un ensayo de caracterización juridica de una nueva tarea del Estado contemporâneo: La regulación económica. In:Revista de Direito Público da Economia. Belo Horizonte, ano 6, n. 24, out./dez.2008, p. 116-127.
380 SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Regulação e Concorrência - A atuação do Cade em setores de infraestrutura. Saraiva: São Paulo, 2013, p. 64-65.
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Tal atuação ocorre por meio de funções normativas, fiscalizatórias, sancionatórias, adjudicativas (solução de conflitos), dialógicas e redistributivas (por meio do subsídio cruzado, por exemplo) dentre elas a regulamentação, é um conceito que expressa o poder normativo do Estado,381 exercida pela agência reguladora do setor.
Nesse quadro, o tema desse artigo (defesa da concorrência) é relevante para regular as operações entre terminais públicos (dentro do porto organizado) e privados (foro do porto organizado), especialmente pelos incentivos dados pelo marco regulatório para o aumento da participação dos TUP´s em relação aos terminais localizados nos portos organizados.