Os embargos à execução se constituem na modalidade de defesa que pode ser apresentada pelo devedor nas ações de execução fundadas em títulos extrajudiciais.
Embora chamemos de defesa, os embargos à execução têm a natureza jurídica de ação incidental autônoma, e por isso deve ser inaugurada por uma petição inicial, exigindo o recolhimento de custas processuais.
Os embargos à execução têm a finalidade de desconstituir os atributos de certeza, de liquidez e de exigibilidade que caracterizam os títulos executivos extrajudiciais, resultando na extinção da ação de execução, quando acolhidos.
Essa ação incidental autônoma deve ser proposta no prazo de 15 (quinze) dias uteis, contados a partir do aperfeiçoamento da citação, na ação de execução, independentemente de penhora ou de segurança do juízo.
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Comentários:
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 2ª Vara de Execução de Títulos Extrajudiciais da Comarca do Recife.
MANOEL DA SILVA, brasileiro, casado, portador da cédula de identidade nº 0.000.000 – SSP/PE, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000 - 00, e SIMONE DA SILVA, brasileira, casada, portadora da cédula de identidade nº 0.000.000 – SSP/PE, inscrita no CPF/MF sob o nº 000.000.000 - 00, residentes e domiciliados na cidade do Recife, capital do Estado de Pernambuco, por seu advogado infra-assinado, conforme instrumento procuratório em anexo, com endereço profissional sito na Rua Cel. Anísio Rodrigues Coelho, 464, sala 902, no bairro da Boa Viagem, município do Recife, capital do Estado de Pernambuco, local em que receberá as intimações necessárias, havendo sido citados nos autos da Ação de Execução proposta pelo COLÉGIO ABC LTDA., processo nº 0000000-15.2007.8.17.0001, vêm, pela presente e no prazo legal de 15 (quinze) dias, opor EMBARGOS À EXECUÇÃO, de acordo com as razões de fato e de direito adiante aduzidas:
01. Antes de os peticionários rebaterem o documento que fundamentou a ação executiva proposta pela adversa parte, provando que não é considerado título executivo extrajudicial, suscitam a PRESCRIÇÃO como matéria de defesa indireta, para perseguir a extinção do processo executivo com a resolução do mérito, providenciada que deve ser acompanhada da condenação da embargada ao pagamento das custas e das despesas processuais, em respeito aos princípios da sucumbência e da causalidade.
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PETIÇÃO
02. Com efeito, atentos aos autos da ação de execução, percebemos que a adversa parte afirma que os peticionários teriam inadimplido 12 (doze) parcelas do contrato de prestação de serviços educacionais datado de 30.1.2004, a última vencida no dia 1.12.2004.
03. A ação foi proposta na vigência do CC de 2002, cujo inciso I do § 5º do seu art. 206 fixa o prazo de 5 (cinco) anos para a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular.
04. Embora a ação tenha sido proposta quando os tais 5 (cinco) anos não haviam decorrido, é incontroverso que a lei não se contenta com o simples ajuizamento da ação, como condição para que a prescrição seja interrompida, exigindo, além disso, que o indigitado devedor seja citado no prazo fixado pela mesma lei.
05. Nesse passo, é importante destacar que a ação foi proposta na vigência do CPC/1973, cujo art. 219 apresentava a seguinte redação:
“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. § 2º Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias
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subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. § 3º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias. § 4º Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição.
§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. § 6º Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento”.
06. Assim, considerando que a ação foi proposta no dia 25.10.2007, e que esse douto juízo determinou o aperfeiçoamento da citação no dia 29.10.2007, desta data começou a fluir o prazo de 10 (dez) dias, prorrogável por mais 90 (noventa), para que a adversa parte providenciasse o aperfeiçoamento da citação dos peticionários.
07. Cotejando a norma processual transcrita com o caso concreto, percebemos que os peticionários só foram citados 9 (nove) anos após o despacho que a ordenou, o que nos faz lembrar a máxima dorbientibus non succuriti jus, ou o direito não socorre os que dormem, em tradução livre.
08. A prescrição é inquestionável no caso concreto, e deve ser reconhecida por esse douto Juízo, com as vênias devidas, sob pena de possibilidade de perpetuação das relações jurídicas.
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09. No mérito, melhor sorte não pende em favor da adversa parte, que fundamenta a pretensão executiva em contrato bilateral, no qual assumiu a obrigação de prestar serviço educacional, nas suas dependências, mediante o recebimento de contraprestação.
10. O caso em exame se adequa ao art. 476 do CC, que tem a seguinte redação:
“Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.
11. Nos autos, não há comprovação de que a adversa parte teria se desincumbido da obrigação contratual que assumiu, qual seja, de prestar serviços educacionais, sem a qual o ajuizamento da ação de execução se mostra impossível, reservado o direito da adversa parte de buscar a satisfação da obrigação assumida pelos peticionários através do manejo de ação de conhecimento.
12. Interpretando a norma reproduzida, a doutrina nos fornece a seguinte lição:
“O princípio da exceptio non adimpleti contractus, decorrente da dependência recíproca das relações obrigacionais assumidas pelas partes, é exercido pelo contratante cobrado, recusando-se à sua exigibilidade (satisfazer a sua obrigação) por via da exceção do contrato não cumprido; quando a ela instado, invoca o inadimplemento da obrigação do outro.
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O princípio tem incidência quando ocorre uma interpendência, pela simultaneidade temporal de cumprimento (termos comuns ao inadimplemento) entre as obrigações das partes, ou seja, as obrigações devem ser recíprocas e contemporâneas” (ALVES, Jones Figueiredo.
Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 396).
13. Especificamente em relação à ação de execução de título extrajudicial embasada em contrato de prestação de serviços educacionais, enfrentando casos semelhantes, a jurisprudência consolidou o seguinte entendimento: “EMBARGOS DO DEVEDOR -NULIDADE DA EXECUÇÃO - CABIMENTO - EXECUÇÃO FUNDADA EM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS -AUSÊNCIA DA PROVA DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, CONFORME DETERMINA O ART. 615, II DO CPC. NULIDADE RECONHECIDA, NOS TERMOS DO ART. 618, I, do CPC. EXECUÇÃO EXTINTA - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO” (Apelação Cível 40011123620138260565 SP 4001112-36.2013.8.26.0565, 23ª Câmara Cível do TJSP, rel. Paulo Roberto de Santana, j. 25.2.2015) (grifamos).
“EXECUÇÃO FUNDADA EM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS - DOCUMENTO INÁBIL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, DESCARACTERIZAÇÃO COMO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL (CPC, ART. 585, II) - EXTINÇÃO DO PROCESSO
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EXECUTÓRIO DECRETADA, DE OFÍCIO - SUCUMBÊNCIA PELA REQUERENTE, PREJUDICADA A APRECIAÇÃO DO APELO, NOS TERMOS DO V. ACÓRDÃO” (Apelação Cível 00056582519988260309 SP 0005658-25.1998.8.26.0309, 22ª Câmara de Direito Privado do TJSP, Relator Des. Fernandes Lobo, j. 22.5.2014) (grifamos).
“APELAÇAO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FUNDADA EM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CARÊNCIA DA AÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. Para que o contrato de prestação de serviços educacionais seja considerado título executivo extrajudicial, deverá vir acompanhado da prova da contraprestação dos serviços, além da demonstração precisa dos valores cobrados, o que não ocorre na espécie. Ausência dos requisitos de certeza e exigibilidade insculpidos no art. 586 do CPC” (Apelação Cível 990103592190 SP, 23ª Câmara de Direito Privado do TJSP, Relator Des. Elmano de Oliveira, j. 29.9.2010) (grifamos).
“EXECUÇÃO FUNDADA EM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL.
DECISÃO QUE FACULTA EMENDA PARA PROCEDIMENTO MONITÓRIO OU COMUM. MANUTENÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. O documento particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, que dá ensejo à execução, constituindo título executivo extrajudicial, de acordo com o art. 585, inc. II, do CPC, é aquele que traduz reconhecimento de dívida, negócio jurídico unilateral.
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EXECUTÓRIO DECRETADA, DE OFÍCIO - SUCUMBÊNCIA PELA REQUERENTE, PREJUDICADA A APRECIAÇÃO DO APELO, NOS TERMOS DO V. ACÓRDÃO” (Apelação Cível 00056582519988260309 SP 0005658-25.1998.8.26.0309, 22ª Câmara de Direito Privado do TJSP, Relator Des. Fernandes Lobo, j. 22.5.2014) (grifamos).
“APELAÇAO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FUNDADA EM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CARÊNCIA DA AÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. Para que o contrato de prestação de serviços educacionais seja considerado título executivo extrajudicial, deverá vir acompanhado da prova da contraprestação dos serviços, além da demonstração precisa dos valores cobrados, o que não ocorre na espécie. Ausência dos requisitos de certeza e exigibilidade insculpidos no art. 586 do CPC” (Apelação Cível 990103592190 SP, 23ª Câmara de Direito Privado do TJSP, Relator Des. Elmano de Oliveira, j. 29.9.2010) (grifamos).
“EXECUÇÃO FUNDADA EM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL.
DECISÃO QUE FACULTA EMENDA PARA PROCEDIMENTO MONITÓRIO OU COMUM. MANUTENÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. O documento particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, que dá ensejo à execução, constituindo título executivo extrajudicial, de acordo com o art. 585, inc. II, do CPC,
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é aquele que traduz reconhecimento de dívida, negócio jurídico unilateral.
O documento apto a ensejar a execução deverá bastar, por si só, abstraído de sua causa, para caracterizar a liquidez, certeza e exigibilidade da obrigação de pagar nele contida. isso, obviamente, não ocorre em um contrato de obrigações bilaterais, máxime de prestação de serviços educacionais, que não encerra, de antemão, confissão de dívida.
Inexistindo título executivo extrajudicial, cabe ao juiz, de ofício, recusar a execução. Injurídico exigir-se, com sacrifício do executado, que este, se o caso argua, em embargos do devedor, após penhora, o não cumprimento das obrigações contratuais da exequente ou a incorreção dos valores, para eximir-se da execução. Semelhante inversão não se permite. O título executivo tem de fundar a execução, sendo os embargos do devedor ação para desconstituí-lo, não para formá-lo. Agravo tirado contra a decisão que facultou a emenda da inicial para procedimento monitório ou comum.
Manutenção da mesma. Agravo a que se nega provimento”
(AI 666696 DF, 4ª Turma Cível do TJDF, Relator Des. MÁRIO MACHADO) (grifamos). 14. Em suma, a adversa parte não poderia ter proposto ação de execução, que foi utilizada em decorrência do desejo de constranger o patrimônio dos peticionários através do aperfeiçoamento da penhora, fato que acarreta a necessidade de extinção do processo executivo, à mingua do título extrajudicial, sem prejuízo da possibilidade de manejo da ação de conhecimento, pelo menos em tese.
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DOS PEDIDOS
15. Posta a questão nesses termos, comprovada a precariedade da ação executiva proposta ex adversa parte, face à inexistência do título extrajudicial, sem prejuízo da pretensão de reconhecimento da prescrição, os peticionários requerem se digne Vossa Excelência a, ao final, JULGAR ESTA AÇÃO INCIDENTAL PELA PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS, reconhecendo a nulidade da execução, resultando na sua extinção, providência acompanhada da condenação da adversa parte ao pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorários advocatícios, no patamar máximo, que devem ser calculados sobre o valor atualizado atribuído à referida ação.
16. Protestam provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, tais como a juntada de novos documentos.
17. Dão à causa a quantia de R$ 13.938,28 (treze mil novecentos e trinta e oito reais e vinte e oito centavos).
Nestes termos, Pedem deferimento.
Recife, 10 de janeiro de 2018.
Misael Montenegro Filho OAB/PE 14.0