PARTIR DAS IDEIAS DE ADEQUAÇÃO VALORATIVA E DA UNIDADE INTERIOR DA ORDEM JURíDICA

As considerações críticas feitas até agora facul- taram também as bases para o desenvolvimento de um conceito de sistema que esteja apto para captar a adequação interior e a unidade da ordem jurídica.

Sendo o ordenamento, de acordo com a sua deri- vação a partir da regra da justiça (112), de natureza valorativa, assim também o sistema a ele correspon- dente só pode ser uma ordenação QxiológicQ ou teleo- lógica - na qual, aqui, teleológico não é utilizado no sentido estrito da pura conexão de meios aos fins (11),

(110) Cf. HECK, ob. cit., p. 147, 155, 160 e passim (com referência a HEGLER).

(111) Para o sistema teleológico cf. igualmente infra, n1, no texto.

(112) Cf. supra § II 2.

(113) Também neste sentido, a expressão não foi usada poucas vezes; d., por exemplo, BINDER, ZHR 100 p. 62 s.; ENGISCH, Einfii.hrung in das juristische Denken, p. 161 s. e

Stud. Gen. 10 (1957), p. 178 s.

(114) STAMlVILER considera o seu sistema como lógico- -formal, construído de conceitos gerais abstractos; ele recusa expressamente a possibilidade de confeccionar um sistema de determinada ordem jurídica, <dnteiramente preenchido». Cf. Theorie der Rechtswissenschaft, 2.· ed., 1923, p. 222 ss. e Lehrbuch der .Rechtsphilosophie, 3.· ed. 1928, p. 278 ss.

(115) Cf. Methode und System des Rechts, 1936, p. 121 ss. e 241 ss.

mente lógico» e «só a lógica permite determinar onde existe, afinal, um autêntico sistema» (116).

Esta limitação do conceito de sistema ao sistema lógico-formal não deixa contudo de ter um certo arbítrio (117). Tanto quanto se trate apenas de ques-

tões de terminologia, pode-se naturalmente discutir sobre a justificação de semelhante estreiteza; como saída poder-se-ia, com COING (118), distinguir um conceito de sistema mais estrito e um mais amplo, sendo o mais estrito idêntico ao lógico-formal enquanto, dentro do mais amplo, haveria ainda espaço para um sistema teleológico. Mas desde que se trate de uma problemática material, a limitação do conceito de sistema ao sistema lógico-formal, é uma hipótese em nada justificada, para não dizer uma petitio prin- cipii. Pois um sistema não representa mais do que a tentativa de captar e traduzir a unidade e a ordena- ção de um determinado âmbito material com meios racionais: a. recusa da possibilidade de um sistema não lógico-formal equivale, assim, à afirmação de que a lógica formal representa o único meio possível para esse fim. Uma tal restrição no âmbito em que sejam possíveis (119) o pensamento e a argumentação racio- (116) Cf. ob. cito p. 5; cf. ainda, por exemplo SIGWART,

ob. cit., p. 695: «A sistemática tem, por tarefa, o representar a totalidade dos conhecimentos alcançados num determinado momento, e cujas partes estejam inteiramente conectadas atra- vés de relações lógicas» (os itálicos pertencem ao origi- nal), - no qual, contudo, se deve sublinhar a limitação ao sistema de conhecimentos (ao contrário dum sistema objec- tivo). - Para uma equivalência entre sistema axiomático e sistema em geral, vide ARNDT,NJW 63, p. 1277 S.

(117) De facto a possibilidade de um sistema teleológico é frequentemente reconhecida, sem que a sua problemática científico-teorética tenha sido sempre vista. Cf., por exemplo, RADBRUCH,Zur Systematik der Verbrechenslehre, Frank-Fest- gabe I, 1930, p. 159; HEGLER,ob. cit., p. 216 ss.; ENGISCH, Stud. tien. 10 (1957), p. 178 ss.; neste domínio, também HECK que, a tal propósito, acentua expressamente, várias vezes, a sua concordância com HEGLERcf. ob. cit., p. 147, 155, 160 e passim. Aí, contudo, a expressão «teleológica» é, em parte, usada com o sentido estrito, acima caracterizado, na nota 113. Também em escritos não jurídicos se fala, muitas vezes, de «sistemas de valores» e similares; cf., por exemplo, KRAFT, Die Grundlage eíner wíssenschaftlichen Wertlehre, 1951, p. 21, ss., com mais indicações; STARK,Die Wissenssoziologie, 1960, p. 59 ss., 92 ss., 114 55., 252 55. e passim (cf. no índice, a palavra «Wertsystem»), onde, diferenciadamente, também o termo «sistema axiológico» é empregado; cf. por exemplo, p. 93, 146 e 252; cf., a esse propósito, ainda que sem relação expressa com a problemática do sistema, LEINFELLNER,Ein- führung in die Erkenntnis und Wissenschaftstheorie, 1965, p. 178 ss.

(118) Cf. Zur Geschichte des Privatrechtssystems, p. 9. (119) Nem sempre é claramente evidente que uma tal restrição corresponda, de facto à concepção dos partidários de um sistema lógico-formal ou axiomático-dedutivo. No entanto, merece enfoque que KLUG, ob. cit., perante a análise lógica de problemas jurídicos, apenas contraponha a intuição (cf. prólogo de 1950). Com isso, a questão do significado da lógica formal para a Ciência do Direito não fica respondida. De facto, a intuição é indispensável em todas as ciências - de outro modo não poderia haver génios científicos e o processo das Ciências seria plenamente «fabricáveb> - e, evidentemente, não pode, também, o jurista, viver sem «fantasia científica»; a questão não cai, contudo, na alternativa de lógica formal ou intuição, mas sim naquele «espaço entre elas», portanto na

nais deve justamente ser rejeitada, como inadmissível, pelo jurista (120); porque as dificuldades próprias do pensamento jurídico não se deixam transpor com os meios da lógica formal (121), adviria, daí, uma sen- tença de morte não só para a jurisprudência como Ciência, mas também, em geral, para cada tentativa de entender a aplicação do Direito como um pro- cesso racionalmente conduzido. Como, de facto, tem sido dito com frequência, os juízos dos juristas fica- riam, no essencial, reduzidos a avaliar um qualquer «sentimento jurídico», que, como tal, é sempre irra- cional e sobre cujas «afirmações» não há, pelo menos actualmente, um entendimento que possa aspirar sequer a uma parcela de convincibilidade geral. Por outras palavras: quem negue a possibilidade de um sistema teleológico nega, com isso, igualmente a pos- sibilidade de captar racionalmente a adequação do pensamento teleológico (122) e, com isso, também a

possibilidade de exercer racionalmente a jurisprudên- cia, no seu âmbito decisivo; pois o sistema, no sentido aqui entendido (tanto quanto está em discussão neste local (123)) não é, por definição, justamente mais do que a captação racional da adequação de conexões de valorações jurídicas.

Deve-se, por isso, quando não se queira negar radicalmente o entendimento tradicional da Ciência do Direito, enquanto empreendimento metodologica- mente orientado, assente em argumentos racionais, apoiar a possibilidade de um sistema axiológico ou teleológico, pelo menos como hipótese. Vale aqui para a ideia de sistema o que BINDER afirmou, em geral,

para o carácter científico da jurisprudência: assim como KANTnão perguntou se existe uma Ciência da ~' Natureza, .mas antes o pressupôs, tendo procurado,

compreendê-lo, também se deve, primeiro, partir de . «que existe uma Ciência do Direito e, então, perguntar

. qual o seu sentido e o que fundamenta a sua pre- tensão de cientificidade» (124). De facto, ganhar-se-ia muito para a moderna discussão metodológica na

possibilidade e importância de uma metódica não lógico-formal, mas ainda especificamente racional e jurídica, segundo o que se disse no texto, portanto, uma «teleológica formal». Noutros locais, contudo, KLUGsublinha expressamente a necessidade de uma complementação teleológica da lógica formal; cf. as indicações supra nota 27.

(120) Mas também por outros cientistas do espírito e pelo filósofo. A multiplicidade de tentativas de alcançar uma lógica material elaborada mostra com suficiente clareza, como é forte a necessidade de uma complementação da lógica for- mal, através de outro tipo de pensamento racional.

(121) Cf. supra p. 2 ss.

(122) Devia-se, portanto, por exemplo, considerar impos- sível uma fundamentação racional de cada conclusão por ana-

logia, que transcenda a pura clarificação da sua estrutura lógico-formal e que, no seu núcleo decisivo, introduza a ques- tão do «encaixe» da ratio legis.

(123) Isto é, a propósito da característica da ordem e não da da unidade.

(124) Cf. Philosophie des Rechts, 1925, p. 836 ss. (837) e Der wissenschaftscharakter der Rechtswissenschaft, Kantstu- dien 25 (1921), p. 321S8., em especial p. 352 ss.; um paralelo

digno de nota encontra-se (com referência a uma seriação geral de valores, e portanto não especificamente jurídica) em LEINFELLER,Einführung cit., p. 180 s.

Ciência do Direito (e, em geral, nas ciências do Espí- rito) quando se adaptasse este ponto de partida de

BINDER - infelizmente pouco observado - e, em vez

de pôr permanentemente em dúvida a cientificidade dos modos de trabalhar específicos das ciências do Espírito, em especial do pensamento hermenêutico e teleológico, se procurassem entender as especialida- des destes métodos e apenas no final se colocasse a questão da natureza científica (125). A discussão sairia então, com brevidade, de ambos os extremos, entre os quais ela hoje oscila, para aquele ponto intermédio apenas avaliado pelas tarefas específicas da Ciência do Direito: da improdutividade das meras pesquisas lógicas e logísticas, por um lado (126) e da não inadstringibilidade da pura tópica, por outro lado (127) ,

para uma teleológica e hermenêutica, que facultem resultados racionalmente verificáveis através de meios razoáveis e, assim, vinculantes, - mesmo que não se pudesse alcançar aquele grau de adstringência que é característico para as Ciências da Natureza ou para a Matemática.

E está-se assim tão mal quanto à verificabilidade da hipótese questionada? De modo algum! Assim, por

exemplo, a Ciência da Literatura - quando tal juízo seja permitido a um diletante (no duplo sentido da palavra) - fez progressos assombrosos e obteve resultados da mais alta evidência, desde que ela não mais se assumiu exclusiva ou, pelo menos, predo- minantemente como Ciência histórica (128), mas antes tornou a obra de arte, na sua própria e específica regularidade, sob o lema da «interpretação imanente da obra» ou da «análise estrutural», no objecto das suas pesquisas e, nesse sentido se tornou uma Ciência

hermenêutica. E do mesmo modo a jurisprudência

teleológica moderna pode requerer para si um êxito indiscutível; não se deve, finalmente, olhar, de modo permanente, para as cláusulas gerais (129), antes se

(128) Também aqui o conceito positivista de Ciência pro- voca sérios danos. Pois porque fora das Ciências Naturais e da Matemática, só se reconhece como Ciência a descrição histó- rica dos «factos positivos», julga-se que a Ciência da Literatura só seja possível como Ciência Histórica; expulsa-se, com isso, do âmbito da pesquisa científica justamente o que é específico numa obra de arte.

(129) E também a sua concretização tem feito, em parte, progressos admiráveis - pense-se apenas, por exemplo, nos trabalhos deSIEBERT e deWIEACKER sobre o §242 do BGB(*).

(*) Nota do tradutor: o § 242 do BGB dispõe:

«O devedor está obrigado a realizar a prestação tal como requer a boa fé, com consideração pelos costumes do tráfego». Recorde-se que com base neste preceito, a jurisprudência e a doutrina alemãs desenvolveram quatro institutos funda- mentais: a culpa na celebração de negócios, a boa fé no cumprimento das obrigações, o abuso do direito e a alteração das circunstâncias.

(125) Não se lhes deve colocar na base o ideal de Ciên- cia do positivismo, que, de antemão, não está apto ao pensa- mento hermenêutico ou a qualquer tipo de teleológica- cor- respondendo inteiramente a outro modelo, para o qual se orienta. Por isso, a polémica contra a adstringibilidade única desse conceito de Ciência é, por exemplo, e com razão, uma das ideias centrais da metodologia de LARENZ.

(12G) Cf. também supra, p. 31S5. (127) Cf. também infra, § 7 1II b.

devendo incluir também aquelas partes nas quais, como por exemplo nos domínios «construtivos» dos Direitos Reais, do Direito das Sucessões ou do Direito dos Títulos de Crédito, é possível, num número indefinido de casos, um simples juízo de «errado» ou «certo» sobre um resultado e onde não pode ser ques- tão de «admissível», etc. De modo semelhante, devem-se considerar as múltiplas interpretações, ana- logias e restrições «adstringentes», e não elevar ape- nas os problemas do aperfeiçoamento «livre» (isto é, não mais orientado por valores imanentes à lei) do Direito a critério da admissibilidade dos métodos jurídicos. Finalmente, não pode haver dúvidas de que o pensamento jurídico aparece tanto ao leigo como, com frequência, ao próprio jurista, justamente como um caso modelar de pensamento «lógico»; tenha-se presente que, na verdade não é um pensamento teleológico que rege os problemas específicos da jurisprudência e que só este faculta conduzir a sua argumentação; torna-se então claro o que verdadeira- mente subjaz a esse juízo: a experiência de uma evi- dência especial da adequação e poder convincente do pensamento axiológico e teleológico. Embora a sua estrutura possa ser ainda pouco esclarecedora, poder- -se-á dizer em resumo: a hipótese de que a adequação do pensamento jurídico-axiológico ou teleológico seja demonstrável de modo racional e que, com isso, se possa abarcar num sistema correspondente, está sufi- cientemente corroborada para poder ser utilizada como premissa científica. Ela é a condição da pos- sibilidade de qualquer pensamento jurídico e, em

especial, pressuposto de um cumprimento, racional- mente orientado e racionalmente demonstrável, do princípio da justiça de tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo com a medida da sua diferença.

A esse propósito deve-se, por fim, focal' expres- samente uma especificidade: quando se fala aqui, constantemente, da adequação dos valores, preten- de-se significar isso mesmo. Não se trata, portanto, da «justeza» material, mas apenas da «adequação» formal de uma valoração - na qual «formal» não se deve, evidentemente, entender no sentido de «lógico- -formal» mas sim no sentido em que também se fala do carácter «formal» do princípio da igualdade. Por outras palavras: não é tarefa do pensamento teleoló- gico, tanto quanto vem agora a propósito, encontrar uma qualquer regulação «justa», a priori no seu con- teúdo - por exemplo no sentido do Direito Natural ou da doutrina do «Direito justo» - mas apenas, uma vez legislado um valor (primário), pensar todas as suas consequências até ao fim, transpô-Ia para casos comparáveis, solucionar contradições com outros valores já legislados e evitar contradições derivadas do aparecimento de novos valores (130). Garantir a adequação formal é, em consequência também a tarefa do sistema «teleológico» (131), em total conso-

(130) Seja através de legislação, seja por via da interpre- tação criativa de Direito.

(131) Quanto ao tema, na medida em que a justiça mate- rial se realiza igualmente, cf. infra § 5 IV 3.

nância com a sua justificação a partir do princípio «formal» da igualdade.

se pode ficar pelas «decisões de conflitos» e dos valores singulares, antes se devendo avançar até aos valores fundamentais mais profundos, portanto até aos princípios gerais duma ordem jurídica; trata-se, assim, de apurar, por detrás da lei e da ratio legis, a

ratio iuris determinante. Pois só assim podem os valo-

res singulares libertar-se do seu isolamento aparente e reconduzir-se à procurada conexão «orgânica» e só assim se obtém aquele grau de generalização sobre o qual a unidade da ordem jurídica, no sentido acima caracterizado (132), se torna perceptível. O sistema dei- xa-se, assim, definir como uma ordem axiológica ou tclcológica de princípios gerais de Direito (133), na

2. O sistema como ordem de «princípios geraís do Direito»

Com a caracterização do sistema como ordem teleológica ainda não foi, contudo, dada resposta à

segunda pergunta essencial: a dos elementos consti-

tutivos nos quais se tornem perceptíveis a unidade

interna e a adequação da ordem jurídica. No entanto, ficou já esclarecido que se deve tratar de valores, ainda que isso não possa constituir a resposta final, pois se mantém a questão mais vasta de que valores se trata: todos ou apenas alguns? Se se quisesse optar pelo primeiro sentido, chegar-se-ia a um con- ceito de sistema que seria muito semelhante ao «sis- tema de conflitos de decisões» de HECK e perante o qual procederiam as mesmas objecções; ele não pode- ria tornar perceptível, de modo algum, a unidade. Trata-se, pois, de encontrar elementos que, na mul- tiplicidade dos valores singulares, tornem claras as conexões interiores, as quais não podem, por isso, ser idênticas à pura soma deles.

Nesta ocasião, deve-se recordar de novo a carac- { terística principal da ideia da unidade, acima elabo- rada (132): a recondução da multiplicidade do singular a alguns poucos princípios constitutivos. Mas isso signi- fica que, na descoberta do sistema teleológico, não 1--- __

(m) Cf. § 1, I.

(I "") Para a função dos princípios, constituinte do sis- tema, cf. principalmente ESSER, Grundsatz und Norm cit., p. 277 s. e 323 ss. Para além disso, poder-se-ia, quando muito, aproximar o conceito de sistema aqui adaptado do de COING

e do de LARENZ (indicações importantes também já em STOLL,

ob. cit., p. 77 s. e 96); cf. sobretudo, COING, Grundziige der Rechtsphilosophie, 1980, p. 275 ss., JZ 1951, p.481 ss. (484 s.), Geschichte und Bedeutung des Systemgedankes, p. 9 55. e

DõIle-Festschrift, p. 25 ss.; LARENZ, Festschrift für Nikisch, 1958,p. 299 ss. eMethodenlehre p.133 ss. e367 ss. No entanto, ambos colocam o sistema não exclusivamente na conexão dos princípios gerais de Direito, mas sim, em parte, também nas conexões da vida, dos valores, dos institutos, etc. (cf. COING,

JZ cit., p. 485 eRechtsphilosophie, cit., p. 278;LARENZ, ob. cit.,

p. 136 s. e 367). Poderia aí, contudo, haver apenas uma opo- sição relativamente pequena com a opinião representada no texto. No que respeita, em primeiro lugar, ao significado das conexões da vida, há que separar cuidadosamente o sistema externo do sistema interno: elas têm um significado grnnde e imediato para a edificação do externo mas, para a do interno, pelo contrário, elas sõ podem ser relevantes mediatamel'l1e,

qual o elemento de adequação valorativa se dirige mais à característica de ordem teleológica (1~4) e o da unidade interna à característica dos princípios gerais (134).

Não se pode determinar, de antemão, quando deva um princípio valer como «gera!»; também aqui se trata de um critério inteiramente relativo. Para o conjunto da nossa ordem jurídica, não se poderiam considerar todos os princípios como «portadores de unidade» e, com isso, como sistematizadores; e no que, quanto a essa função, respeita ao Direito pri- vado: neste, nem todos os princípios são, por seu turno, relevantes para o sistema, como o serão, por exemplo, para o Direito das Obrigações, os Direitos Reais, o Direito das Sucessões, etc.; dentro desses âmbitos, formam-se subsistemas mais pequenos, com princípios «gerais» autónomos, como, por exemplo, o sistema dos actos ilícitos, do enriquecimento sem causa, das perturbações na prestação ou da respon- sabilidade pela confiança. Em qualquer caso, uma parte dos princípios constituintes do sistema mais pequeno penetra, como «geral», no mais largo e, inversamente, o sistema mais pequeno só em parte se deixa, normalmente, retirar dos princípios do mais largo (135). Assim, modifica-se a «generalidade» dum princípio com a perspectiva do ponto de vista; final- mente, é sempre decisiva a questão de quais os prin- cípios jurídicos que se devem considerar constitutivos para a unidade interior do âmbito parcial em causa, de tal modo que a ordem dele seria modificada, no

actuando sobre a «natureza das coisas» e sobre o que, desta, o Direito receba, portanto numa forma jurídica específica de pontos de vista transpostos de ordenação e de valoração, isto é, justamente sobre os princípios jurídicos. Outro tanto vale para as «diferenças de estrutura lógico-materiais», por exemplo as que existem entre o Direito das Obrigações e os Direitos Reais; também aqui se trata de separar entre o sis- tema externo e o sistema interno e, quanto ao último, de aproximar apenas aqueles elementos por detrás dos quais se escondam valores materiais. Quanto aos restantes elemen- tos, como conceitos, institutos jurídicos ou valores, cf. igual- mente no texto infra a). - Um sistema no qual todos ou alguns destes elementos se contivessem em igual posição, no qual, portanto, por exemplo, conceitos, institutos, valores, conexões da vida, etc. estivessem, no mesmo grau, junto dos princípios, parece-me, contudo, poúco conveniente (mas cf. COING e LARENZ,ob. cit.). Com isso, mesmo que não se misturasse, de modo inadmissível, o sistema externo e o interno, tratar- -se-ia, contudo, de uma equiparação de elementos que estão em planos distintos. Poder-se-ia, na verdade, em outras cir- cunstâncias, construir o sistema interno com valores, conceitos, institutos, etc. (cf., quanto a isso, igualmente o texto, infra a», mas melhor seria erguê-Io sobre um desses elementos e não mudar permanentemente os planos. Poder-se-ia, desta forma, desenvolver vários sistemas colocados em diferentes planos uns por detrás de outros ou em degraus uns sobre os outros,