PENA E SUAS FUNÇÕES

De acordo com Prado et al (2014), o moderno direito penal entende, como resultado jurídico-penal do delito, as penas e as medidas de segurança. Para o autor, como consequências extrapenais alheias, à culpabilidade ou à periculosidade do agente, tem-se os efeitos da condenação, a responsabilidade civil (material ou moral) derivada da prática do delito e a reparação do dano pelo agente.

Diante disso, a pena é importante consequência jurídica, podendo ser considerada uma privação de restrição ou privação de bens jurídicos previstos em lei.

Para justificar a aplicação da pena, há três grandes grupos teóricos: as teorias absolutas, as teorias relativas e as teorias unitárias e ecléticas.

As teorias absolutas fundamentam a existência da pena em razão apenas do delito praticado, adotando o princípio punitur quia peccatum est. De acordo com Padro et al (2014), a pena é entendida como retribuição, fundamento do mal causado pelo crime. Assim, a pena seria decorrente de uma exigência da justiça, seja como compensação da culpabilidade, punição pela transgressão do direito, relativo à teoria da retribuição, ou seja, como expiação do agente, relativo à teoria da expiação.

Para Zaffaroni e Pierangeli (2013), são chamadas teorias absolutas as que sustentam que a pena encontra em si mesma a sua justificação, sem que possa ser considerada um meio para fins ulteriores. De acordo com estes autores, tais teorias não possuem adeptos na atualidade.

As concepções absolutas da pena têm sua origem no realismo alemão de Kant, para quem a aplicação da pena decorreria de uma necessidade ética, de uma exigência de justiça, sendo que os eventuais efeitos preventivos seriam alheios à sua essência.

Manifesta-se dizendo que a pena judicial (poena forenses), distinta da natural (poena naturalis), pelo que o vício pune-se a si mesmo e que o legislador não leva absolutamente em conta, não pode nunca servir simplesmente para fomentar outro bem, seja para o próprio delinquente, seja para a sociedade civil, mas deve ser-lhe imposta tão somente porque delinquiu; porque o homem nunca pode ser utilizado como meio senão para si mesmo, nem confundindo com os objetos de direito real (sachenrecht); diante disso, protege-se sua personalidade inata, ainda que possa ser condenado a perder a personalidade civil.

Antes de se pensar em tirar dessa pena algum proveito para si mesmo ou para seus concidadãos, deve ter sido julgado como merecedor da punição. (KANT, apud Prado et al, 2014, p. 444-445).

Para Hegel, em sua teoria da retribuição lógico-jurídica, a pena é negação do delito e, em consequência, a retribuição do direito que havia sido negado pelo delito.

Para Hegel (apud PRADO et al, 2014), a supressão do crime é remissão, quer segundo o conceito, pois ela constituiu uma violência contra a violência, quer segundo o conceito, pois ela constitui uma violência contra a violência, quer segundo a existência, quando o crime possui uma certa grandeza qualitativa e quantitativa que se pode também encontrar na sua negação como existência.

Diante disso, observa-se que a teoria de Hegel tem em comum com a de Kant a ideia essencial de retribuição e reconhecimento de que entre o delito praticado e a sua punição deve haver uma relação de igualdade. Já a diferença entre as mesmas está na questão de que a teoria hegeliana se aprofunda mais em uma teoria

positivista acerca da retribuição penal e na renúncia à necessidade de uma equivalência empírica no contexto do princípio da igualdade.

Por fim, Prado et al (2014) afirmam que estas teorias corroboram para a ideia de que a pena se justifica em termos jurídicos exclusivamente pela retribuição, sendo livre de toda consideração relativa a seus fins. Para os autores, atualmente, o conceito de retribuição jurídica significa que a pena deve ser proporcional ao injusto culpável, em consonância com o princípio da justiça distributiva. O delito praticado deve operar como fundamento e limite da pena, que deve ser proporcional a magnitude do injusto e da culpabilidade.

As teorias relativas encontram o fundamento da pena na necessidade de evitar a prática futura de delitos (punitur ut ne peccetur), concepções utilitárias da pena. Para Prado et al (2014), é tratada como instrumento preventivo de garantia social para evitar a prática de delitos futuros (poena relata ad effectum). A pena se justificaria, então, por razões de utilidade social.

Já Zaffaroni e Pierangeli (2013) prelecionam que estas teorias se desenvolveram em oposição às teorias absolutas, concebendo a pena como um meio para obtenção de ulteriores objetivos. Estas se dividem em teorias relativas da prevenção geral e prevenção especial.

A prevenção geral é entendida modernamente como exemplaridade, uma conformidade espontânea lei, com função pedagógica ou formativa desempenhada pelo Direito Penal ao editar as leis penais.

De outro modo, a concepção preventiva geral da pena busca sua justificação na produção de efeitos inibitórios à realização de condutas delituosas, nos cidadãos em geral, de maneira que deixarão de praticar atos ilícitos em razão do temor de sofrer a aplicação de uma sanção penal. (PRADO et al, 2014, p. 446).

Diante disso, pode-se entender que a prevenção geral tem como destinatário a totalidade dos indivíduos que integram a sociedade, e tem como objetivo evitar a prática de delitos por qualquer membro da sociedade. Para Prado et al (2014), esta é a determinada prevenção social intimidatória, a qual encontra referência na teoria da coação psicológica de Feuerbach. De acordo com esta teoria, a pena previne a prática de delitos porque intimida ou coage psicologicamente seus destinatários.

Tendo orientação utilitarista, esta doutrina refuta as bases metafísicas da teoria

retributiva. Para Zaffaroni e Pierangeli (2013), à prevenção geral, a pena surtiria efeito sobre os membros da comunidade jurídica que não delinquira.

Diante deste modelo da prevenção geral positiva, há três efeitos principais:

primeiro lugar, o efeito da aprendizagem, que consiste na possibilidade de recordar ao sujeito as regras sociais básicas cuja transgressão já não é tolerada pelo Direito Penal; em segundo lugar, o efeito de confiança, que se consegue quando o cidadão vê que o Direito se impõe; e, por fim, o efeito da pacificação social, que se produz quando uma infração sofre a intervenção do estado, o que pode ser considerado como forma de restabelecer a paz jurídica.

Em síntese, a teoria relativa às penas absolutas parte do princípio da prevenção geral positiva; a pena é a reafirmação do ordenamento jurídico, ou o que se poderia considerar como uma retribuição justa.

Prado et al (2014), que parte da doutrina, dentro das teorias absolutas, entende oportuno tratar sobre a prevenção geral positiva como um fim independente da pena, com atribuições limitativas do ius puniendi estatal. Os adeptos desta vertente teórica não questionam a função limitadora da pena que desempenha o princípio de culpabilidade individual, mas a necessidade de obter determinados fins com a imposição de uma pena.

A corrente funcionalista sistêmica entende a culpabilidade como concebida como mero derivado da ideia de prevenção geral: uma ação culpável seria aquela que se expressa pela falta de fidelidade ao Direto, às normas jurídicas que regulam a convivência. Esta corrente é conhecida como teoria da prevenção geral direta ou absoluta.

Prado et al (2014) doutrina que qualquer função limitativa da pena se encontra vinculada de modo inequívoco à ideia de pena justa e proporcional à gravidade da culpabilidade do autor.

Por fim, a corrente das teorias absolutas apresenta a ideia de prevenção especial, que consistiria na atuação direta sobre a pessoa que pratica o delito, para evitar que o mesmo volte a praticar tais atos no futuro. Desta forma, enquanto a prevenção geral se dirige a totalidade de maneira indistinta, a prevenção especial refere-se ao delinquente em si, de forma particular. Para Zaffaroni e Pierangeli (2013), a prevenção especial recairia sobre o apenado.

O último grande grupo de teoria das penas se refere às teorias unitárias ou ecléticas. Estas são as teorias que predominam atualmente. Para Prado et al (2014),

esta corrente busca conciliar a exigência de retribuição³ jurídica da pena e os fins de prevenção geral e especial.

Asseveram Prado et al (2014) que a pena justa é provavelmente aquela que assegura melhores condições de prevenção geral e especial, enquanto potencialmente compreendida e aceita pelos cidadãos e pelo autor do delito, que só encontra nela (pena justa) a possibilidade de sua expiação e de reconciliação com a sociedade. Nesta toada, a pena deve ser proporcional à gravidade do injusto e à culpabilidade de seu autor, além de necessária à manutenção da ordem social.

A proporcionalidade da pena à gravidade do delito praticado, além da exigência de justiça, contribui para os fins de prevenção geral e de prevenção especial. A prevenção geral deve ser compreendida como exemplaridade (prevenção geral positiva) e apenas secundariamente – na hipótese de infrações de escassa relevância ético-social – como intimidação (prevenção geral negativa). (PRADO et al, 2014, p. 453).

Nesse sentido, para uma teoria unitária da pena, a mesma se fundaria essencialmente no delito praticado e no propósito de evitar que novos delitos sejam cometidos. Esta corrente refutaria a ideia de que a culpabilidade seja substituída por exigências de prevenção geral ou especial, tendo em vista que a pretensão não seria capaz de corresponder às necessidades de proporcionalidade.

A pena, em conformidade com o princípio democrático, dentre as demais sanções jurídicas, deve ser vista como a ultima ratio do ordenamento jurídico. Em consonância com este princípio, para fins de prevenção geral ou específica não se exige a aplicação da totalidade da pena merecida, podendo o juiz ou tribunal aplicar uma pena inferior, desde que obedeça a margem do arbítrio judicial assegurada pelo Código Penal, ou até deixar de aplicá-la (suspensão condicional). Para Zaffaroni e Pierangeli (2013), este seria um sistema pluralista de sanções penais, que sustentam a aplicação de penas e também de medidas de segurança.

Por fim, Prado et al (2014) trazem que a justificação da pena envolve a prevenção geral e especial, bem como a reafirmação da ordem jurídica, sem exclusivismos. Ficando evidente que a pena é uma necessidade social, ultima ratio legis, mas que ela é indispensável para a real proteção de bens jurídicos, missão primordial do Direito Penal. Devendo a pena, em um estado democrático de direito, ser justa, inarredavelmente adstrita à culpabilidade e do autor do fato punível.

3 Para Prado et al (2014), o termo técnico apropriado seria neorretribuição e não propriamente retribuição, já que tem fundamento próprio, o qual é diferente do fundamento utilizado pela versão clássica.