Dentre as penalidades aplicadas ao particular pela Administração Pública, encontram-se a:
a) Advertência: Esta penalidade deve ser aplicada pelo gestor/fiscal do contrato por meio de Correspondência Externa - CE, sempre que a contratada não cumprir fielmente a execução do contrato.
b) Multa: esta penalidade deve ser aplicada por inexecução total ou parcial do contrato, conforme o percentual previsto no instrumento convocatório ou no contrato;
c) Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração: Esta penalidade deve ser aplicada por um prazo não superior a 2 (dois) anos, nos casos de inexecução total ou parcial do contrato;
d) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública: Esta penalidade só pode ser aplicada pela autoridade máxima do Poder Público e deve perdurar enquanto os motivos geradores não forem sanados ou até sua reabilitação junto a autoridade que aplicou a penalidade;
e) Rescisão: As rescisões contratuais estão previstas nos arts. 78 e 79, da Lei nº 8.666/93, e devem sempre estar acompanhadas de justificativa, e se for o caso, de solicitação de punição, devendo obrigatoriamente serem encaminhadas à área jurídica da Empresa, que deve emitir parecer sobre a legalidade das rescisões pretendidas. Além disso, o contratado deve ser comunicado por escrito, devendo constar no comunicado que o prazo de recurso será contado a partir da data da publicação da rescisão do contrato no DOU.
Já se a rescisão for de comum acordo, ou seja, se houver interesse de ambas as partes na rescisão, seja porque a Administração Pública somente precisará dos serviços por mais um tempo, seja também porque a Administração precisa de mais um tempo de vigência do contrato atual, poderá haver a rescisão amigável. Tal prática é comum em razão da falta de planejamento da Administração Pública. Isto porque para outro edital “ir para a rua”152 para contratar outra prestadora de serviços, na prática, a depender da
complexidade dos serviços e burocracia interna dos órgãos, pode levar cerca de alguns meses.
152Expressão que significa ser publicado em tempo de chamar os interessados ao certame
Quanto a esta última figura, a do pedido de rescisão amigável, ela é amparada pelo artigo 79, Inciso II da Lei nº 8.666/93 e deve estar acompanhado de justificativa, devendo ser submetido à área jurídica para avaliação e elaboração do Termo de Resilição, para posterior assinatura pelas partes.
Ocorre, contudo, que as penalidades não são eternas e as empresas que faltaram com seus compromissos devem ser reabilitadas após o ressarcimento dos prejuízos resultantes à Administração Pública pelo contratado e do prazo da suspensão.
6.6.1 Comentários gerais sobre as penalidades e reabilitação
A Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a União, quando precedidas por licitação na modalidade de pregão, serão por até 5 (cinco) anos, conforme o Artigo 7º da Lei 10.520/02 e Artigo 28 do Decreto 5.450/05.
Quanto ao pedido de suspensão, este deve ser solicitado pelo gestor ou fiscal do contrato ou ainda pelo órgão de suprimentos local. No processo físico ou digital que formalizou a compra devem constar todos os documentos comprobatórios do não cumprimento das obrigações contratuais e submetidos à área jurídica da Empresa, para emissão do respectivo parecer.
As aplicações de multas e o ato de suspensão temporária de participação em licitação, bem como o impedimento de contratar com o órgão que a cadastrou ou a União, devem ser precedidos de notificação e estipulação de prazo de até 5 (cinco) dias para a contratada apresentar suas justificativas.
O período de suspensão a ser aplicado ao fornecedor deve ser determinado pelo gestor do contrato, obedecendo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Assim, a ocorrência deve ser registrada no SICAF e publicada no DOU.
A aplicação da pena contudo, não é irrestrita e eterna. Nada obstante o órgão que for prejudicado por determinada empresa, cadastrá-la no SICAF, tal apontamento somente alcança aquele específico órgão ou entidade que a penalizou.
É que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União é no sentido de que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou. Tal entendimento está expresso no acórdão nº 3.439/2012- Plenário e 3.243/2012-Plenário (BRASIL, 2012).
7 AS SÚMULAS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Em razão da tendência precarizante da terceirização de serviços, da falta de regulação da terceirização de serviços, bem como da insegurança jurídica que orbita este tema tão desafiador dentro do Direito do Trabalho, sobretudo pela axiologia das súmulas dentro da Justiça do Trabalho153, procuramos analisar as bases ideológicas de possíveis
propostas de alteração na redação do inciso V154 da Súmula n. 331 do TST, a qual vem a
regular o tema central deste trabalho.
Após analisarmos o cenário jurídico pós ADC 16 dentro da Administração Pública em cotejo com o entendimento do Tribunal de Contas da União por meio de auditoria operacional envolvendo diversos organismos governamentais, bem como analisarmos a tendência jurisprudencial após a alteração da redação da Súmula nº 331 ocorrida em maio de 2011, procuraremos tecer considerações acerca da falta de congruência de interpretações dentro da própria Justiça do Trabalho, bem como do reflexo e insegurança jurídica levada aos jurisdicionados que dela se valem. Antes disso, no entanto, devemos entender porque se faz necessário parametrizar tão importante súmula.
Principiemos pelo entendimento do termo súmula e de sua importância para o mundo jurídico, para então, entendermos o termo parametrização e propormos possíveis parâmetros para sua intelecção de maneira objetiva e plena.