Pendência de consulta administrativa

Consulta é o procedimento administrativo de solução de dúvida com relação a interpretação e aplicação da legislação tributária.

Os termos técnicos utilizados pelo legislador não são compreendidos facilmente pelo contribuinte, assim, precisam ser esclarecidos pelo Fisco através de respostas à consulta. Os esclarecimentos visam sanar obscuridade ou ambiguidade da lei, vez que tais vícios contaminam a segurança e a certeza que devem reger o diálogo entre a norma e seu destinatário.

229 _{Curso de Direito Financeiro e Tributário, pág. 284.}

230 _{“A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o Fisco de praticar ato} contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito de lançar” (EREsp 572.603/PR – DJU 08.06.2005).

231 _{“Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de} competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa no forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício”.

232 _{È a concessão de melhores condições e prazo para o pagamento da dívida, ou seja, de dilação do prazo} para o pagamento do tributo devido. Deve ser instituída por meio de lei, em decorrência dos princípios da legalidade e da indisponibilidade dos bens públicos. Somente pode se concedida mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente a matéria (art. 150, § 6o_{, da CF), não vigorando} mais, portanto, a disposição da letra ‘b’ do I do artigo 152 do Código Tributário Nacional, que permitia a União estender a moratória federal aos tributos estaduais e municipais.

Nas palavras de Eduardo Domingos BOTTALLO “a consulta serve ao relevante propósito de prevenir litígios, afastando controvérsias suscitadas na interpretação e aplicação da legislação tributária, cuja complexidade é reconhecida e proclamada. A harmonia no relacionamento entre Fazenda Pública e contribuinte é, portanto, a meta para a qual o instituto em consideração está voltado. Ademais, busca-se, por meio da consulta, a realização dos valores subjacentes ao sobreprincípio da segurança jurídica, reconhecido postulado universal da Ciência do Direito”233.

Os atos objeto de consulta requerida junto ao fisco não podem ser considerados ilícitos e, assim, sujeitos a qualquer penalidade, conforme dispõe o § 2º, do artigo 161 do Código Tributário Nacional234, visto que traduzem boa-fé do sujeito passivo, excluindo, assim, qualquer intenção em burlar a legislação tributária.

Nas lições de Geraldo ATALIBA: “Por força de expressa disposição regulamentar (Decreto 70.235, de 1972), nenhum procedimento fiscal será instaurado contra o sujeito passivo relativamente à espécie consultada (art. 48). Em outras palavras: o consulente fica imune a sanções ou punições pelo fato de formular regularmente, consulta à Administração”235.

Adverte ainda Fabio FANUCCHI que “é de ver, porém, que se torna necessário, para aplicação dessa exclusão da pena de compensação, que exista uma perfeita relação de causa e efeito entre a mora na quitação do crédito e a dúvida suscitada pelo contribuinte na consulta, formulada antes do vencimento do prazo de recolhimento do tributo”236_.

Desta forma, no período em que o contribuinte aguarda uma resposta definitiva da Fazenda Pública, os atos por ele praticados não são considerados ilícitos, visto que não revelam intenção dolosa ou culposa em descumprir a lei tributária.

233 _{Curso de Processo Administrativo Tributário, pág. 109/110.}

234 _{Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o} motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta lei ou em lei tributária. (...) § 2º, - O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.

235 _{Estudos e Pareceres de Direito Tributário. Vol. 2, pág. 305.} 236 _{Curso de Direito Tributário Brasileiro, pág. 329.}

CAPÍTULO VI

CULPABILIDADE NAS INFRAÇÕES TRIBUTÁRIAS 1. Culpabilidade no Direito Penal

Culpabilidade não tem o mesmo significado de culpa. De acordo com o dicionário é qualidade de culpável ou de culpado237. Representa um juízo de valor que incide sobre o tipo psicológico que existe ou falta. No tipo doloso, a ação é censurável pela vontade de cometer o fato; no culposo, a conduta é reprovável porque o sujeito não evitou o fato por meio de um comportamento regido de maneira finalista.

Segundo Damásio E. de JESUS a culpabilidade é estudada no Direito Penal através das seguintes teorias: a) psicológica; b) psicológica normativa, e; c) normativa pura.

Na primeira, teoria psicológica, a culpabilidade reside na relação psíquica do autor com seu fato; é a posição psicológica do sujeito diante do fato cometido. Compreende o estudo do dolo (intenção ou assunção do risco em produzir o resultado) e a culpa (inexistência de intenção ou assunção do risco em produzir o resultado), que são suas espécies238.

Na segunda, teoria psicológica normativa, a culpabilidade não é só um liame psicológico entre o autor e o fato, ou entre o agente e o resultado, mas sim um juízo de valoração a respeito de um fato doloso (psicológico) ou culposo (normativo), vez que existem condutas dolosas e não culpáveis. Diante disso, dolo e culpa não podem ser considerados espécies da culpabilidade, mas elementos. E a culpabilidade é psicológica normativa: contém o dolo como elemento psicológico e a exigibilidade como fato normativo. Assim, de acordo com essa teoria, são seus elementos: a) imputabilidade; b) elemento psicológico normativo – dolo ou culpa; e c) exigibilidade de conta diversa239.

Na terceira teoria, normativa pura, o dolo é retirado da culpabilidade e é colocado no tipo penal. Exclui do dolo a consciência da ilicitude e a coloca na culpabilidade. Em consequência, a culpabilidade possui os seguintes elementos: a) imputabilidade; b) exigibilidade de conduta diversa; e c) potencial consciência da ilicitude.

237 _{Mini Aurélio, pág. 197.}

238 _{Direito Penal – Parte Geral, pág. 460.} 239 _{Direito Penal – Parte Geral, pág. 460.}

Esse terceiro elemento (potencial consciência da ilicitude) é o diferencial em relação à teoria psicológico normativa, vez que substitui o elemento “psicológico normativo – dolo e culpa”. No lugar do dolo e culpa ingressa a potencial consciência da ilicitude: possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato; é suficiente a mera possibilidade, não se exigindo o real conhecimento do injusto. Assim, os elementos da culpabilidade não são psicológicos, mas normativos, puros juízos de valoração, sem conteúdo psicológico240.

Essa teoria normativa pura é a defendida pela escola finalista e foi a adotada, segundo a opinião da maioria dos penalistas, pelo atual Código Penal, com a reforma ocorrida pela Lei 7.209 de 11 de julho de 1984.