A perda de uma chance

A inda sobre o raciocínio entre danos e nexo de causalidade, resta dissertar sobre a peculiaridade de algum as situações anteriores a um determ inado fato antijurídico, em que existiam para um a pessoa certas possibilidades de obter um a futura vantagem , ou de outro lado, evitar um prejuízo acontecido. Q uando essas ocasiões são destruídas irrem ediavelm ente pelo fato injusto, estes são casos em que é possível falar em perda de chances passíveis de indenização civil .

N estes casos, o dano, para ser reparável, ainda terá de ser certo, o benefício futuro é aquele elem ento que, nesses casos, é incerto. Esse prejuízo indubitável, com a frustração de um a vantagem futura possível (dano futuro) ou o revés da possibilidade de ter evitado um prejuízo efetivam ente verificado (dano presente) contrapõe-se a um dano final que, este sim, é dano m eram ente hipotético, eventual, incerto .

Todos os casos de perda de chance têm com o referência um m om ento anterior a partir do qual se projeta o que viria a acontecer se não fosse pelo fato causador da frustração, desencadeador da interrupção de processo favorável em curso, ou não interrupção de processo

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desfavorável .

D esta feita e seguindo, pode-se falar não som ente em dois tipos de perda de um a chance, m as pode-se subdividir a frustação de evitar um dano em duas categorias: a perda da chance de evitar que outrem sofresse um prejuízo e a perda de um a chance por falta de inform ação351 352 353 354 355.

N a qualidade de perda da chance de evitar um prejuízo, com o na perda de chance clássica, tam bém há de considerar um processo em curso, m as agora este culm inou em dano e chegou ao seu final. A dúvida diante da im putação que se põe é saber se tal dano (dano presente) poderia e deveria ter sido evitado, isto é, “se o indigitado responsável poderia e deveria ter interrom pido o processo danoso em curso” .

351 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 608. 352 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010 .p. 698. 353 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 695-696. 354 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 699. 355 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 701.

N o caso do dano presente, necessário é “que já estivesse em curso o processo que levou ao dano e que houvesse possibilidades de ele ser interrom pido por um a certa atuação, que fosse exigível do indigitado responsável, m esm o que não seja possível garantir que com tal atuação o dano teria sido evitado” 356 357 358 359.

A m odalidade de perda de chance pela frustração de um a vantagem futura foi a prim eira a despontar no sistem a jurídico francês, ficando assim, conhecida com o sendo a teoria clássica. A extensão dessa teoria tradicional a danos efetivam ente acontecidos gerou acirrada controvérsia na França, dividindo a doutrina em posições antagônicas, um a a favor dessa extensão, a outra não.

Para a ala contrária, em sua m aioria, o entendim ento é que, se há dano, deve-se provar o nexo de causalidade, sob pena da incerteza do dano . N o caso, segundo esses opositores, isolar-se-ia um a condição interm ediária em prol da indenização de algo que ocorreu devido a outras circunstâncias, fazendo com que essa extensão seja m era m anobra intelectual para o arbítrio do m agistrado indeciso .

Para N oronha não seria adequado deixar tão restrita a aplicação da teoria da perda de um a chance. O autor não descarta a lógica de algum as críticas, m as se inteiram ente aplicáveis derrubariam a própria teoria com o um todo e isso ele não vê com bons olhos. A im portância desse instrum ento jurídico estaria na proteção da vítim a diante da incerteza do nexo causal .

A crítica da seleção de um fator interm ediário com o causa pode ser rebatida pelo fato de que tanto a causa prim eira quanto a causa interm ediária foram indispensáveis para a ocorrência do dano, sendo a soma das duas considerada com o um com pleto nexo de causalidade. O u seja, o fato interm ediário não pode ter sido de todo indiferente ao dano acontecido, criando a sua séria possibilidade de ocorrência, preenchendo o requisito da causalidade que é a adequação360.

Sobre a extensão da reparação a ser concedida, é de se supor que o dano só pode consistir na perda da quantidade de chance que o lesado tinha, anteriorm ente ao fato antijurídico. Ou seja, não se indenizará com o se o benefício esperado fosse certo. Além disso, existe a proporção da contribuição do fato injusto. “Assim , se a falha m édica subtraiu dois

356 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010., p. 706. 357 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 708. 358 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 709. 359 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 710. 360 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 713.

terços das chances de vida da vítim a, a reparação deve guardar a m esm a proporção em relação ao dano final verificado” 361.

O m esm o raciocínio proporcional serve para as concausalidades, ou causalidade concorrente, geradas nas situações de perda de chance. N essas circunstâncias é adequado um cálculo das probabilidades de causação do dano de cada um dos fatos envolvidos. “A reparação deve corresponder à percentagem final: esse será o valor da chance subtraída ao lesado. Em suma, o valor do dano deverá ser repartido na proporção em que cada um dos fatos em alternativa concorreu para o dano final” 362

Com relação à perda da chance por decisão equivocada tom ada por falta de inform ação, ela é resolvida sim ilarm ente à de evitar um dano por fato alheio à vítim a. A única diferença consiste em que, agora, a chance está com o próprio interessado, m as esse não foi suficientem ente esclarecido para em itir sua vontade. N o caso deste trabalho, podem os pensar na sua aplicação talvez na hora do aconselham ento da gestante, o m édico a tranquiliza-la de seus hábitos tabagistas de form a contrária ao que recom enda os padrões de saúde.

Q uanto à perda de chances, o assunto desta dissertação poder-se-ia encaixar-se na m odalidade de evitar um prejuízo que já ocorreu, seja pela perda da chance da gestante de evitar o dano, quanto por um a decisão equivocada da parte dela por falta de suficiente ou adequada inform ação do m édico. O que pode gerar dúvidas é que qualquer tipo de perda das chances deve ser precedida por um processo em curso que foi interrom pido pelo fato antijurídico e essa interrupção deve ser m ensurada em representação num érica de probabilidade, ou de ocorrência do benefício ou de escape ao prejuízo caso o dito fato não tivesse surgido.

O processo em curso, nesse caso, é a própria gestação, fenôm eno que envolve inúm eras probabilidades inter-relacionadas e cuja escapatória aos prejuízos leva à consideração de vários poréns. Por exem plo, os danos relacionados ao desem penho m otor e ao desenvolvim ento de TD A H na criança, se considerados certos, para a dim ensão da perda de chance, necessitar-se-ia do num erário especificado sobre a perda de potencialidade da capacidade m otora na escola e da diferença entre as tendências ao desenvolvim ento de TDAH com e sem o tabaco durante a gestação.

Por outro lado e apesar de revelar-se tarefa de difícil execução, os outros danos relacionados ao parto prem aturo de baixo peso podem ter esses núm eros especificados em estudos científicos, que levam à descoberta da porcentagem da participação da gestante no 361 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 714.

que tange à consequência prejudicial analisada. A cegueira, verbi gratia, é associada a 10% dos pré-term os que desenvolvem R etinopatia da Prem aturidade, já essa m orbidade é associada a 100% dos nascidos com 23-25 sem anas e o parto prem aturo é adequadam ente associado ao tabagism o na gravidez desde os anos 50. Se o caso concreto preenche tais condições, poder- se-ia argum entar que o fato do tabagism o estim ular 10% de chances do desenvolvim ento da perda da visão no neonato, já é algo a ser considerado injusto pela gravidade da consequência que incita.

Com relação à falta de inform ação dada pelo profissional da m edicina à gestante, não é incom um algum as orientações fora das recom endações que o M inistério da Saúde indica363. A própria experiência do m édico ou m édica, pode levar a um afrouxam ento da rigidez do conselho standart à gestante para parar im ediatam ente de fum ar, e quanto m ais cedo melhor. Acontece que essa é a conduta padrão justam ente por existirem estudos que com provam a relação direta entre diversos m ales ao nascituro e cada cigarro consum ido, com o é o caso do já citado núm ero de 0,2% de redução do peso ao nascer a cada consum o finalizado do produto

fumígeno.