Periculum in mora

Silva (2006, p. 81) conceitua tal requisito como:

[...] sob o ponto de vista lógico, antepor o que a doutrina indica como

periculum in mora – e que nós preferimos denominar risco de dano iminente

– ao pressuposto anteriormente tratado, uma vez que a sumariedade da

cognição (fumus boni iuris) é, em verdade, determinada pela situação de dano iminente a que se encontra exposto o direito provável a ser protegido pela tutela cautelar. É nessa emergência de dano iminente que determina e condiciona os demais pressupostos.

Afirma Destefenni (2009, p. 24) que:

O periculum in mora, conforme já dito, está relacionado à urgência que é inerente ao provimento cautelar. Dentre os problemas que a demasiada delonga dos processos pode acarretar está o risco (perigo) da perda da eficácia da tutela principal, de conhecimento ou de execução. Exatamente é por isso que se busca, por meio das cautelares, uma solução mais célere, mesmo que provisória, pois a providência de urgência poderá afastar o perigo da demora, até que se obtenha um provimento jurisdicional definitivo.

Calamandrei (1936 apud NETO, 2004, p.15) discorre com sabedoria o presente tema: “No magistério de Pieiro Calamandrei, o periculum in mora é o interesse específico que justifica a emanação de qualquer medida cautelar”.

Disserta Neto (2004, p. 15) que: “O periculum in mora constitui, sem dúvida alguma, requisito necessário e indispensável à concessão, quer de liminares

cautelares, quer de medidas cautelares”. Para Wambier (2006, p. 34), “[...] o risco é o que a doutrina chama de periculum in mora”.

E ainda conceitua ainda Neto (2004, p. 120): “A urgência decorre da existência de uma ameaça, de um perigo de dano”.

Segundo Dias (2004, p. 115), “a urgência, no processo cautelar, expressa-se pelo requisito do periculum in mora, expressão utilizada de forma tal diversa no vernáculo que acabou por perder grande parte de seu sentido técnico”.

No dizeres de Junior (2005, p. 65): “O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido”.

Bueno (2009, p. 210) alega que:

O „receio de lesão‟ é explicativo suficiente da outra expressão latina geralmente associada ao tema das „tutelas de urgência‟, o periculum in

mora, o perigo na demora da prestação jurisdicional, a compreensão de

que, em alguns casos, impõe-se a pronta atuação do Estado-juiz para evitar que o tempo inerente à prestação da tutela jurisdicional seja obstáculo à fruição pela do direito que se afirma na iminência de ser lesionado.

No que concerne ao periculum in mora, bem leciona Câmara (2006, p. 39):

É de se notar, porém, que não é pacífica entre os doutrinadores esta forma de definir o periculum in mora. Alguns processualistas, ao definir este requisito, limitam-se a afirmar que o mesmo descer ser entendido como „probabilidadede dano a uma das partes de futura ou atual ação principal, resultante da demora no ajuizamento ou no processamento e julgamento desta‟, sem se fazer distinção entre o perigo para a efetividade do processo (pericolo di infruttuosità, perigo de infrutuosidade) e o perigo para o direito substancial (pericolo di tardività, perigo de morosidade).

5 DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR

A partir do presente tópico, analisaremos as diferenças e semelhanças entre a tutela antecipada e a tutela cautelar.

Figueira Júnior (2002, p. 16) traz à tona a dificuldade de se verificar qual o instituto a ser usado, lecionando que:

Nada obstante, não se pode negar a dificuldade de identificação de certas situações apresentadas no mundo dos fatos e do direito, que se enquadram em verdadeira zona cinzenta entre cautelaridade e satisfatividade, agravando-se o problema pela falta de sistematização adequada do nosso Código, no que concerne às tutelas de urgência.

Souza (2007, p. 551) denota a dificuldade de se distinguir os dois institutos: ”[...] Do seu texto se extrai o reconhecimento cabal de que efetivamente existe diferença entre as duas técnicas de tutela, grandes o suficiente para confundir o operador”.

Conceitua Spadoni (2006) que os aspectos da tutela cautelar e da antecipação de tutela são duas espécies de tutelas de urgência, as quais possuem o ponto em comum de serem diretamente voltadas à prevenção da lesão de um direito constitucional processual litigante.

As medidas cautelar e antecipatória são técnicas processuais distintas, embora possuam o mesmo ofício. A doutrina já assinalara, com moderada precisão, a distinção entre uma e outra. As medidas de urgência visam evitar ou minimizar os efeitos do risco. Não se deve confundir, porém, tutela de urgência com tutela cautelar, em virtude de que a primeira visa evitar ou minorar os efeitos de lesão ao direito, tendo por pressuposto negativo sua consumação (JORGE; JUNIOR; RODRIGUES, 2003).

Afirma Spadoni (2006, p. 305) que: “É lícito, por isso, dizer-se que ambas as espécies de tutela urgente têm o mesmo pedido mediato, procuram a proteção do mesmo bem da vida, que é o direito a um processo eficaz. Entretanto, diferenciam- se radicalmente na sua forma de atuação, na técnica de proteção ao bem da vida”.

Souza (2007, p. 551) reproduz a distinção entre as duas técnicas discorrendo que: “[...] existem diferenças entre as duas técnicas de tutela, disso já não há mais dúvidas. O que resta saber é se tal distanciamento é grande o suficiente para não mais caracterizá-las como espécies fungíveis entre si, ou mesmo gênero de uma mesma espécie”. Extrai-se, pois, de estudos, o reconhecimento

cabal de que, efetivamente, existem diferenças entre as duas técnicas de tutelas, grandes o suficiente para confundir o operador. (SOUZA, 2007, p. 551).

Nesse mesmo âmbito, preleciona Figueira Júnior (2002, p.17):

Observa-se que as tutelas acautelatórias, assim como as antecipatórias, são espécies ou ramificações das denominadas tutelas de urgência, que representam instrumentos de proteção estatal, conferidas de natureza emergencial para satisfazer (provisória ou definitiva) ou assegurar

(provisória ou temporariamente) os litigantes, no plano material ou

processual, diante de perigo irreparável ou de difícil reparação. Portanto, são providências emergenciais (tutelas de urgência) que podem ser obtidas em ações cognitivas sumárias, plenárias ou mesmo em demandas pura e tipicamente acautelatórias. Via de conseqüência, nem todas as formas de cognição sumária urgente são cautelares, assim como, a cautelaridade pura não se confunde com antecipação satisfativa dos efeitos materiais (práticos) da sentença de mérito.

Em Bueno (2009, p. 123) podemos encontrar a percepção da dificuldade em definir qual das medidas será cabível para o caso prático:

A distinção entre a chamada “tutela antecipada” e a “tutela cautelar” na perspectiva tradicional, tal qual sugerida pelo número anterior, é sem dúvida alguma, uma das mais intrincadas questões a ser enfrentada pelo estudioso do direito processual civil. Muitas vezes, a linha que sapara uma da outra é tênue e repousa muito mais na ênfase do que é pedido ao Estado-juiz e ao modo de se beneficiar da tutela jurisdicional do que, propriamente, em algo cientificamente comprovado ou que pertença ontologicamente, à espécie “tutela antecipada” ou “tutela cautelar”.

Dias (2004, p. 98) busca conceituar um matiz característico das tutelas de urgência: “Um dos traços mais característicos, entre as diversas espécies de tutela urgentes, é exatamente o da provisoriedade, isto é, qualquer que seja o tipo de providência judicial ofertada, com base em situações de risco, será sempre marcada pelo signo da temporariedade”.

Destefenni (BEDAQUE, 2003 apud DESTEFENNI, 2009, p. 159) discorre acerca das diferenças entre as tutelas de urgência, nos seguintes dizeres:

Bedaque afirma a existência, de um lado, de uma tutela definitiva e, de outro, de uma tutela provisória, sumária e de urgência, apesar de sustentar o autor que os provimentos antecipatórios e conservativos „pertencem à mesma categoria de provimentos sumários, instrumentais e provisórios.

Soma-se a isto o entendimento esclarecedor de Dinamarco (2003, p. 49): “Cautelares antecipatórias são as duas faces de uma moeda só, elas são dois irmãos gêmeos ligados por um veio comum que é o empenho em neutralizar os males do tempo-inimigo”.

Discorre ainda Destafenni (2009, p. 41) que “o legislador, realmente, se curvou à grande semelhança entre as tutelas cautelares e as antecipatórias [...]”.

Nery (1999, p. 546) aponta as diferenças entre as tutelas no presente contexto:

A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. [...] Ainda que fundada na urgência (CPC 273 I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objeto que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução, ou ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor).

Martins ([s.d.] apud DESTEFENNI, 2009, p.58) diferencia assim as duas tutelas: “A antecipação da tutela tem o escopo de implementar desde logo efeitos práticos da sentença de procedência. Já a tutela cautelar, tem por função assegurar a idoneidade do processo, complexivamente considerado”.

“Nem toda tutela urgente, porém, possui natureza cautelar. Assim v.g., o novel instituto da tutela antecipada e o mandado de segurança constituem modalidades de tutela urgente não cautelar” (NETO, 2004, p. 58).

Outro ensinamento de Dias (2004, p. 111) acerca das diferenças da tutela antecipada e da tutela cautelar é fundamental para apreensão destas:

Observa-se, assim, que, enquanto a tutela cautelar tem uma finalidade puramente instrumental que se exaure na própria proteção a efetividade do processo, a tutela antecipatória possui de forma evidente uma predisposição para a produção de efeitos meritórios com finalidade satisfativa.

Dias (2004, p. 112), utiliza-se da seguinte afirmação para diferenciar as duas modalidades: “Resta evidente que a tutela cautelar e a tutela antecipada, neste aspecto, têm uma diferença bastante clara que é exatamente a capacidade de efetuar a análise de mérito, isto é, análise de direito material sob a ótica da procedência, ainda que contingente”.

Junior (2004, p. 79) caracteriza um ponto marcante da tutela cautelar, ao evidenciar que:

A mais importante característica do processo cautelar – sua

instrumentabilidade – que significa que a medida cautelar não tem um fim

em si mesma, mas sim em relação a uma providência definitiva que há de sobrevir e cujos efeitos antecipa, para que assim possa evitar-se o dano que deriva da demora na prolação da futura sentença de mérito.

Dias (2004, apud ZAVASKI, p. 177) discorre acerca das diferenças entre aquelas e menciona a abordagem de Zavaski:

Zavaski apontava a respeito que apesar de suas características comuns e da sua identidade quanto à função constitucional que exercem as medidas cautelares e as antecipatórias são tecnicamente distintas, sendo que a identificação de seus traços distintivos ganha relevo em face da autonomia de regime processual e procedimental que lhes foi atribuída pelo legislado.

Em Nogueira (2001, p. 249) vamos encontrar um exemplo para o caso de possível equívoco quanto à conceituação de ambos os entes teórico-jurídicos: “[...] típico de medida cautelar com conotação de tutela antecipada, encontramos na suspensão da execução de sentença rescindenda, ou mesmo no efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário”.

Em Bueno (2009, p. 121) encontram-se os seguintes esclarecimentos:

A maior parte da doutrina e da jurisprudência, contudo, bem assim os „usos e costumes forenses‟, consagrara uma distinção verdadeiramente ontológica entre „tutela antecipada‟ e „tutela cautelar‟, pretendendo, com isto, estabelecer uma verdadeira barreira entre uma e outra. A distinção, contudo, justifica-se muito mais por razões históricas e da própria tradição do direito processual civil brasileiro do que por qualquer outro fundamento. A consciência de que aquelas forma de tutela não representam, na atualidade, a dualidade de que uma vez representaram (ou quando menos, pretenderam representar) é fundamental para a adequada funcionalidade do sistema processual civil à luz de seu „modelo constitucional‟, isto é, para a adequada compreensão do processo como método de atuação do Estado- juiz comprometido com a satisfação dos direitos, lesionados ou ameaçados, suficiente reconhecimento como carente da tutela jurisdicional.

Cita ainda Bueno (2009, p. 124) que:

O critério efeito por este Curso para distinguir a tutela antecipada da tutela cautelar é verificar em que condições o que se pretende „antecipar‟ coincide ou não com o que se pretende a final. Na exata medida em que houver

coincidência total ou parcial – a tutela antecipada pode ser concedida total

ou parcialmente, lê-se do caput do art. 273-, o caso será de tutela antecipada. Na ausência dessa coincidência, seja ela total ou parcial, a hipótese é de tutela cautelar.

Barbosa Moreira (apud SANTOS, 2009, p. 409) discorre que são sutis os limites da medida tipicamente cautelar e os da tutela antecipada, narrando que:

Outro fenômeno apontado pelos juízes é o da relativa distinção, na prática, entre a antecipação da tutela e a tutela cautelar. Providências essencialmente cautelares são às vezes requeridas como providências antecipatórias. Não será de estranha a confusão, se tiver em vista a existência de dificuldades, mesmo do ponto de vista científico e dogmático, no traçado de linha divisória perfeitamente nítida entre os dois terrenos.

Como descrito por Figueira Junior (2002, p. 18) podemos verificar a semelhança dos institutos ora estudados, afirmando que:

Ambos os tipos de tutela aparecem com função idêntica, destinada a neutralizar os danos que podem resultar à parte que obtenha êxito na demanda, no processo de cognição plena exauriente e, portanto, de garantir a efetividade da tutela jurisdicional através de técnicas procedimentais diversas: a técnica da tutela cautelar, caracterizada por um procedimento sumário inidôneo por definição a dar uma disciplina definitiva à relação controversa, e, por sua vez, a técnica da tutela sumária não cautelar, destinada a deseguar num procedimento sumário, dotado, inversamente, de tal idoneidade. [...] Ressalta-se, por oportuno, que a distinção entre cautelaridade e satisfatividade representa uma das maiores conquistas da ciência processual contemporânea [...], essa distinção, contudo, não há de servir de impedimento à obtenção dos resultados práticos perseguidos pelos jurisdicionados, sobretudo quando determinadas situações encontram-se em zona limítrofe de difícil identificação (v.g. sustação de protesto), não sendo de boa índole a aplicação rígida desses conceitos distintivos das duas formas de tutela.

Após todo esse arrazoado acerca das diferenças e semelhanças que os dois institutos detêm e, dada as suas explicações, fica claro que os institutos estudados apresentam características bem semelhantes, contudo buscam no seu escopo findo tutelas que visam consecuções diferentes entre elas. Uma enseja antecipar a decisão final; a outra busca evitar o perecimento do direito.

6 A FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA

Através do presente tópico analisarei a fungibilidade das tutelas de urgência.