Perspectiva jurídica da solidariedade intergeracional

Tratar da solidariedade intergeracional provoca algumas reflexões a respeito do significado e até mesmo imprecisão dessa expressão para o mundo jurídico.

O significado da expressão ―solidariedade intergeracional‖ se aproxima muito de outra semelhante, ―desenvolvimento sustentável‖, ainda mais quando na primeira a preocupação reside em assegurar o aproveitamento racional dos recursos ambientais, de forma que as gerações futuras também possam deles tirar proveito. Mas a indefinição de ambas as expressões no âmbito internacional naturalmente as enfraquece sob o ponto de vista jurídico (GOMES, 2007, p. 155-156).

É certo que as Nações Unidas e outras instituições políticas e organizações não governamentais já se pronunciaram acerca de ambos os fenômenos, mas não foi o suficiente para dirimir as controvérsias que os cercam.

Nesse sentido, existe grande concentração de esforços políticos para que tanto o direito internacional, quanto o direito interno (notadamente um direito constitucional renovado), possam ser desenvolvidos para melhor compreender esses princípios.

No entendimento de Da Silva (2010):

Dadas as dificuldades sobre a ética de responsabilidade para com o futuro e sobre as aporias91_{dos sistemas democráticos nesse domínio} confirmam que é sobre os ombros da Constituição e do Estado de Direito que, actualmente, repousa o encargo de se assumirem como derradeira esperança das gerações futuras. Admitindo como correcta a ideia de que o Direito (Constitucional) tem por obrigação corresponder a um mínimo ético – ideia que, não obstante as controvérsias que suscita, tem beneficiado de ampla aceitação -, a vinculação jurídica do Estado a um dever de atuacção em favor das

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“Aporia – a situation in which two or more parts of a theory or argument do not agree, meaning that the theory or argument cannot be true”. (OXFORD DICTIONARY, 2005, p. 60). Nesse sentido, há então muitas divergências sobre a ―responsabilidade para com o futuro‖ no contexto dos estados democráticos.

gerações futuras resulta da imperiosa necessidade de salvaguardar todos aqueles que se acham ameaçados nos seus bens mais elementares e não têm qualquer capacidade para se defender a si próprios (DA SILVA, 2010, p. 480-481).

Resta mais nítido que são as constituições, em seu viés jusfundamental, que favorecem a juridicidade desta ―responsabilidade para com o futuro‖, e que enfrenta dificuldades de projetar-se no campo da ética.

Exemplificativamente, a CRP, por meio da revisão constitucional de 1997, passou a prever uma nova dimensão da solidariedade em sede especificamente ambiental: a solidariedade intergeracional ou o princípio da solidariedade entre gerações (art. 66°/2/d).

Considera-se que a noção foi importada do Direito Internacional, em cujo âmbito teve sua primeira aparição nos princípios 1 e 2 da Declaração de Estocolmo, de 1972, sendo utilizada posteriormente em outros documentos de Direito Internacional do Ambiente (GOMES, 2007, p. 155).

O desafio é saber como interpretar, no direito constitucional, as implicações da solidariedade intergeracional nos direitos fundamentais.

A doutrina portuguesa entende que o problema das gerações futuras, como tratado na CRP, corresponde a um epifenómeno de outros institutos, ou seja, somente como um parâmetro aferidor do aproveitamento racional dos recursos naturais (DA SILVA, 2010, p. 485), no qual se percebe aproximação com o desenvolvimento sustentável.

Possui o sentido que o alcance de proteção das gerações futuras não é apenas ético, mas também jurídico - por meio de um dever. Continua Da Silva (2010):

(1) E o objeto desse dever jurídico seriam os direitos fundamentais (ou) (2) ainda outros caminhos para a salvaguarda de um mínimo da ética de responsabilidade para com o futuro, afirmando os vínculos relativos às gerações vindouras pela via dos princípios gerais, das normas programáticas e de outras imposições ou tarefas constitucionais. O primeiro caso seriam deveres por referência a direitos; o segundo, simplesmente deveres (DA SILVA, 2010, p. 483). Fundamentar os deveres das gerações presentes nos direitos fundamentais das gerações futuras faz com que, segundo Silva (2010), admita-se que o tema ―gerações‖ não é de todo estranho ao Direito Constitucional. Mencione-se: o art. 20

(com Emenda em 2002) da Constituição Alemã; o art. 5° e 6° da Carta do Ambiente (2004) da Constituição Francesa; o Preâmbulo da Constituição Suíça (1999); o art. 225 da Constituição Brasileira; o art. 24 da Constituição da África do Sul; e o Preâmbulo da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

Então se admite que o problema das ‗gerações‘ no Direito Constitucional pode ser objeto de interessantes conjecturas.

Da Silva (2010) considera que:

Com efeito, é possível vislumbrar soluções normativas e soluções institucionais, e dentro das soluções normativas é patente a distinção entre as fracas – como é o caso das referências preambulares, sem prejuízo da sua grande carga simbólica – e as fortes – como se verifica com os preceitos constitucionais propriamente ditos. Por último, é de sublinhar que a generalidade das soluções normativas fortes, apesar de surgirem no contexto dos direitos fundamentais, não são formuladas textualmente como tal, mas antes como princípios, como tarefas estaduais (e sociais) ou como fins ou programas políticos (DA SILVA, 2010, p. 486).

Estudar as gerações futuras sob a ideia de direito, requer que percebamos sua proteção constitucional a partir de uma interpretação que sustente a força da normatividade intergeracional, que se espraia enquanto princípios, fins ou programas políticos.

É a linha teórica que sustenta a defesa das gerações futuras pelos direitos fundamentais atuais, que deve ser levada em consideração, e vislumbra que:

para além das questões problemáticas da subjetividade jurídica de quem ainda não existe, há, no entanto a objetividade estrutural e imanente dos direitos fundamentais, que, a partir de estudos da história desses direitos, lembra que na genealogia dos direitos fundamentais, logo na sua raiz natural e pré-constitucional, estes se caracterizam medularmente pela sua capacidade de atravessar o tempo, de forma contínua e incólume na sua essência à passagem das gerações. [...] Entre essas instituições (jurídicas) definitivamente legadas a todas as gerações vindouras, destacavam-se, como é obvio, os direitos do homem (DA SILVA, 2010, p. 487-488)92_.

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Menciona como exemplo excertos da Declaração da Virgínia, Constituição dos Estados Unidos da América, Preâmbulo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Isso seria uma verdadeira dimensão intergeracional dos direitos fundamentais, somando-se assim às funções institucionais, irradiantes, valorativas e estruturantes da ordem constitucional. Acrescenta Da Silva (2010, p. 489):

E é nessa qualidade que, naturalmente, interagem com a vertente jusfundamental subjectiva reservada às gerações presentes e, por consequência, também com a posição jurídica actual assumida pelo próprio Estado. Então, subjectivamente, os direitos fundamentais fluem de forma contínua entre gerações, sem rupturas nem descontinuidades, mas numa perspectiva objectiva eles coexistem no tempo em termos tais que os direitos das gerações futuras interagem hoje mesmo com os direitos da geração presente, cerceando-os no seu alcance material ou nas suas possibilidades de exercício, e vinculando as entidades públicas à sua salvaguarda.

A dimensão intergeracional dos direitos fundamentais é concebida aqui a partir de contínuo processo que não admite rupturas, mas homenageia uma subjetividade permanente entre gerações e, objetivamente, destaca-se o impacto na interpretação contemporânea do direito, levando-se em consideração as gerações futuras.

Para Da Silva (2010):

a ideia de direitos fundamentais das gerações futuras não é apenas um artifício retórico, sem qualquer tradução jurídica, antes possuindo a consistência dogmática que deriva do facto de aqueles poderem já hoje produzir (pré) efeitos jurídicos delimitadores dos direitos actualmente titulados pela geração presente. Desde logo [...], os direitos das gerações presentes terminam aí onde o seu exercício irrestrito (ou abusivo) ponha em causa a subsistência dos direitos das gerações futuras, considerando sobretudo a dependência destes em face dos pressupostos naturais da vida humana na terra. Os direitos fundamentais presentes incorporam como limites, se não mesmo como restrições, a responsabilidade dos seus actuais titulares para com todos aqueles que lhes hão-de suceder nessa posição. Para que essa eficácia delimitadora se produza em termos efectivos [...], os direitos das gerações futuras carecem apenas do cumprimento por parte do Estado, com um alcance temporalmente alargado, dos seus deveres de protecção de direitos fundamentais. Por outras palavras, entre a dimensão intergeracional dos direitos fundamentais – que permite falar com propriedade jurídica de direitos das gerações futuras – e a teoria dos deveres estaduais de protecção existe uma ligação umbilical, uma vez que é esta que fornece o caminho dogmático que permite dar tradução prática àquela dimensão e àqueles direitos (DA SILVA, 2010, p. 490).

Então, é importante perceber que o chamado direito das gerações futuras não é algo necessariamente abstrato e intangível. Ao contrário, já podem ser

concebidos seus efeitos no presente, quando possui o condão de limitar, por uso irrestrito ou abusivo, os direitos das gerações presentes, e justifica a imposição de dever jurídico com o fim de conter e reparar os referidos atos.

Observa-se que as ameaças políticas e econômicas aos direitos fundamentais também se propagam no tempo, sustentando o argumento do dever atual de proteção com efeitos hodiernos e futuros.

Nesse sentido, Da Silva (2010, p. 495) esclarece que:

considerando o carácter continuado de muitos dos perigos jusfundamentais, os deveres dos Estados de protecção dos direitos das gerações futuras à vida, à integridade física, à saúde, ao ambiente, não se distinguirão muito do simples prolongamento no tempo do mesmo dever estadual relativamente aos direitos da geração presente com o mesmo nome.

É o caso, exemplificativamente, da progressiva realização do direito à alimentação, que a FAO (2008) considera violado em muitos países, mas também irreal a possibilidade que medidas possam ser postas em prática imediatamente e com isso as pessoas passem a gozar desse direito. Então, a noção de ―progressiva realização‖ significa que ao longo do tempo o número de pessoas que não desfrutam do direito à alimentação continuamente diminua (FAO, 2008, p. 47) 93.

É a dimensão do cumprimento dos direitos humanos, que pode ser realizada progressivamente no sentido da máxima disponibilidade de recursos (CAMPESE; SUNDERLAND, 2009, p. 4).

Diante desse entendimento, a solidariedade intergeracional, afasta-se de um mero dever moral e aproxima-se de um dever jurídico.

Embora Gomes (2007) não vislumbre a existência do denominado ―direito das gerações futuras‖, preferindo observar que este se apresenta mais como um imperativo moral, e quando entende que é por meio do dever de proteção ambiental

93_{Acrescenta ainda o documento, reforçando a ideia de dever contínuo: “It is incumbent on}

States to take actions, and put in place measures, so that the number of hungry people diminishes over time at a rate that is commensurate with maximum efficiency in the allocation of available resources. When States periodically report to the Committee on Economic, Social and Cultural Rights on progress with the realization they need to show that the progress is in line with the best and maximum use of national resources (FAO, 2008, p. 47).

que concretamente se pode, no presente, proteger os bens ambientais, com efeitos futuros, acrescenta que:

é o exercício de direitos (de circulação, de propriedade, de investigação científica), ou seja, sobretudo na presença de obrigações de facere, [e] o raciocínio implica que o dever de protecção do ambiente [...], emerja como contrapartida do exercício de determinados direitos. Retrata a ligação entre uma responsabilidade individual de uso racional de um bem de uso colectivo e a pretensão jurídica de levar a cabo determinadas actividades que, pela sua incidência ambiental, requerem cuidados mais ou menos acrescidos (GOMES, 2007, p. 186).

Para Gomes (2007), o dever jurídico ambiental (obrigação de facere) ocorre nos limites do exercício de outros direitos presentes.

Conclui-se que o pensamento de Gomes (2007) aproxima-se do pensamento de Da Silva (2010), já que este, embora admita os direitos das gerações futuras (se concebidos que os direitos fundamentais fluem de forma contínua entre gerações) também entende que é por meio do cumprimento dos deveres de proteção dos direitos fundamentais que se alcança e se protege os direitos das gerações futuras, por estes possuírem uma intrínseca ligação, projetando-se prospectivamente, a exemplo das próprias constituições.

Este cotejo entre o pensamento de Gomes (2007) e Da Silva (2010), citados, quando convergem, corroboram o que se propõe neste trabalho, ou seja, que a dimensão jurídica da solidariedade pode ser sustentada com a existência contemporânea de deveres objetivos de proteção dos bens agroambientais, mas que terão também efeitos futuros.

1.3 Perspectiva dogmática jusfundamental da solidariedade intergeracional